在房地產(chǎn)項目開發(fā)中，開發(fā)商肯定會以在建工程向銀行或者信托等金融機構抵押融資，然后在將已經(jīng)抵押的房產(chǎn)預售給業(yè)主。但一旦開發(fā)商無力償還借款本息的，銀行就要對已經(jīng)出售給業(yè)主的房產(chǎn)行使抵押權。齊精智律師提示業(yè)主的生存權要優(yōu)于銀行的抵押權，銀行不得執(zhí)行已經(jīng)出售給業(yè)主的房產(chǎn)。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、業(yè)主符合《執(zhí)行異議與復議》第29條規(guī)定的情形下，即使交行陜西分行在房屋上先設定有抵押權，對房屋亦不能強制執(zhí)行。

裁判要旨：交行陜西分行屬于抵押權人，在支曉微簽訂商品房買賣合同之前即已依法辦理抵押權登記。

《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條規(guī)定，‘申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外’。

從該規(guī)定來看，原則上申請執(zhí)行人對執(zhí)行標的依法享有對抗案外人的擔保物權等優(yōu)先受償權的，人民法院對案外人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但同時規(guī)定了例外情況，即“法律、司法解釋另有規(guī)定的除外’，如果法律、司法解釋另有規(guī)定的，申請執(zhí)行人即使對執(zhí)行標的享有優(yōu)先受償權，也不能對抗案外人的執(zhí)行異議。

《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條就是第二十七條規(guī)定的‘但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外’中的司法解釋，第二十九條與第二十七條并不矛盾，它是第二十七條的但書內(nèi)容。第二十九條之所以作為第二十七條的但書內(nèi)容，是為了優(yōu)先保護符合相關情形的房屋購買者的居住權，因為從價值衡量來看，該種情形下的居住權與抵押權相比，居住權優(yōu)先。

因此，法院在支曉微購買房屋符合第二十九條規(guī)定的情形下，即使交行陜西分行在房屋上設定有抵押權，對房屋亦不能強制執(zhí)行，法院對房屋不予執(zhí)行符合《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第二十七條、第二十九條的規(guī)定。

此情形下，原審法院依據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百一十二條第一款第一項關于‘對案外人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標的’的規(guī)定，對交行陜西分行提出的對房屋繼續(xù)執(zhí)行的訴訟請求未予支持，適用法律并無錯誤。交行陜西分行的該項申請再審理由不能成立。

齊精智律師提示：本案系20多起系列案件，一審在西安市中級人民法院審理，銀行敗訴；二審在陜西省高級人民法院審理，銀行再次敗訴；最高法再審，銀行依然敗訴。

案件來源：交通銀行股份有限公司陜西省分行、支曉微申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書[最高人民法院（2018）最高法民申4875號]

二、《九民紀要》明確規(guī)定：購房消費者的權利優(yōu)先于債權人的抵押權，并未區(qū)分抵押權成立于消費者購房之后。

126.【商品房消費者的權利與抵押權的關系】根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第1條、第2條的規(guī)定，交付全部或者大部分款項的商品房消費者的權利優(yōu)先于抵押權人的抵押權，故抵押權人申請執(zhí)行登記在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下但已銷售給消費者的商品房，消費者提出執(zhí)行異議的，人民法院依法予以支持。

但應當特別注意的是，此情況是針對實踐中存在的商品房預售不規(guī)范現(xiàn)象為保護消費者生存權而作出的例外規(guī)定，必須嚴格把握條件，避免擴大范圍，以免動搖抵押權具有優(yōu)先性的基本原則。因此，這里的商品房消費者應當僅限于符合本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者。買受人不是本紀要第125條規(guī)定的商品房消費者，而是一般的房屋買賣合同的買受人，不適用上述處理規(guī)則。

齊精智律師提示：業(yè)主的居住權優(yōu)先與抵押權的法律依據(jù)是《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。該司法解釋并未從建設工程價款優(yōu)先受償權與業(yè)主居住權的形成時間上區(qū)分優(yōu)先受償?shù)捻樞颉９时救苏J為購房消費者的權利優(yōu)先于債權人的抵押權是因為業(yè)主的生存權要優(yōu)先與銀行的抵押權，與權利的形成時間沒有任何關系。

綜上，因為業(yè)主的生存權要優(yōu)先與銀行的抵押權，故即使開發(fā)商先向銀行抵押在建工程后向業(yè)主銷售住宅，開發(fā)商欠款銀行也不能執(zhí)行業(yè)主房產(chǎn)。

作者簡介：齊精智律師，公司股權、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛專業(yè)律師，北大法學院北大法寶學堂特約講師。