作者：岳春英，現(xiàn)北京永勤律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師2020注定是不平凡的一年，一場新型冠狀病毒肺炎的爆發(fā)打亂了幾乎各行各業(yè)正常的開年經(jīng)營節(jié)奏，受沖擊最大的當(dāng)屬餐飲及娛樂行業(yè)。因筆者所服務(wù)的多家餐飲及娛樂投資企業(yè)在2019年下半年就定好的2020年投融資方案，當(dāng)前正面臨著作出重大調(diào)整的情況。筆者就方案調(diào)整過程中遇到的合同解除法律依據(jù)的問題，從以下幾個方面簡要分析：我國不可抗力的法律依據(jù)是《中華人民共和國民法總則》第一百八十條：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。”對于不可抗力，各國立法的概念規(guī)定不盡相同，我國法律實務(wù)界更多傾向于“客觀說”及“主觀說”結(jié)合的“折中說”，即在合同簽訂時，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)水平，當(dāng)事人盡最大謹(jǐn)慎也不能預(yù)見的客觀情況，當(dāng)事件發(fā)生時，當(dāng)事人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免事件的發(fā)生且不能克服事件所造成的后果。“不能避免且不能克服”表明事件的發(fā)生及其所造成的后果的必然性。不可抗力是獨立于人的行為之外，非因行為人的主觀過錯，不受當(dāng)事人意志所支配的現(xiàn)象。不可抗力阻斷了行為人的行為與不履行民事義務(wù)之間的因果關(guān)系，如果讓行為人對自己無法控制的情形承擔(dān)責(zé)任，對行為人來說是不公平的。因此，很多國家和地區(qū)都將不可抗力作為免除行為人承擔(dān)民事責(zé)任的事由予以規(guī)定。我國法律也規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。” 通常情況下，因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。但法律規(guī)定因不可抗力不能履行民事義務(wù)，也要承擔(dān)民事責(zé)任的則需要依法承擔(dān)民事責(zé)任。故《民法總則》第一百八十條第一款規(guī)定：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”具體什么情況下應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)責(zé)任的程度等要依照法律的規(guī)定確定。例如，根據(jù)《民用航空法》第一百六十條的規(guī)定，民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營人只有能夠證明損害是武裝沖突、騷亂造成的，或者是因受害人故意造成的，才能免除其責(zé)任。因不可抗力的自然災(zāi)害造成的，不能免除民用航空器經(jīng)營人的責(zé)任。舉例來說，民用飛機(jī)在空中遭雷擊墜毀，造成地面人員傷亡。航空公司不能以不可抗力為由，對受害人予以抗辯。再如，根據(jù)《郵政法》第四十八條的規(guī)定，因不可抗力造成的給據(jù)郵件損失，郵政企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任，但因不可抗力造成的保價的給據(jù)郵件的損失除外。又如，《侵權(quán)責(zé)任法》第七十條及第七十一條的規(guī)定，民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，只有能夠證明損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的，才不承擔(dān)責(zé)任。因不可抗力的自然災(zāi)害造成他人損害的，不免除該設(shè)施經(jīng)營人的責(zé)任。除上述特殊法律規(guī)定外，在合同履行過程中，發(fā)生了可歸類為不可抗力的事件，當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)的，不承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為，在餐飲及娛樂行業(yè)的投資協(xié)議履行過程中，因疫情爆發(fā)，政策要求公眾盡量減少外出，餐飲及娛樂行業(yè)因客流量急劇減少且無法準(zhǔn)確預(yù)計恢復(fù)正常經(jīng)營的時間，投資無法按照約定實現(xiàn)收益。此種疫情已經(jīng)超出合理預(yù)見的范圍，且短期內(nèi)無法通過一己之力克服及避免對行業(yè)及投資收益造成的影響，合作目的因不可抗力事件的發(fā)生難以實現(xiàn)。對于仍負(fù)有投資款項支付義務(wù)的主體及收益款項支付義務(wù)的主體，依據(jù)不可抗力法律規(guī)定終止合同，并免除合同違約責(zé)任的可操作性比較強。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”根據(jù)上述法律規(guī)定，情勢變更是指排除了不可抗力及商業(yè)風(fēng)險兩類事件之外的“重大客觀情況變化”。不可抗力此處不再贅述。重點在于如何區(qū)分情勢變更及商業(yè)風(fēng)險。而在探討這一問題之前，“商業(yè)風(fēng)險”的內(nèi)涵尚待辨明。“商業(yè)風(fēng)險”一詞在不同的場合，其內(nèi)涵所指可能有所不同。有的時候，“商業(yè)風(fēng)險”指的是某種外在的、客觀的危險，比如市場價格的波動，或者“股市有風(fēng)險、人市須謹(jǐn)慎”中的“風(fēng)險”，這可以稱為“客觀意義上的商業(yè)風(fēng)險”。有的時候，“商業(yè)風(fēng)險”指的則是經(jīng)過評價的并歸結(jié)為特定主體的不利益，比如說“市場價格的波動是某甲的商業(yè)風(fēng)險”，由于這種評價與某特定主體相連接，故可以稱為“主觀意義上的商業(yè)風(fēng)險”。《合同法司法解釋二》第26條的評注作者給商業(yè)風(fēng)險下了個定義：“商業(yè)風(fēng)險是指在商業(yè)活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業(yè)主體帶來獲利或損失的機(jī)會或可能性的一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。”這一定義，一方面強調(diào)商業(yè)風(fēng)險是一種客觀經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，另一方面也強調(diào)它對于商業(yè)主體的影響，也可以看出這位作者力圖全面把握商業(yè)風(fēng)險的特征。同時，這位作者又寫到物價的降浮，幣值、匯率的漲落，市場的興衰等都可能成為商業(yè)風(fēng)險與情勢變更的原因，因此，在合同履行過程中，引起商業(yè)風(fēng)險的原因可能與情勢變更的原因相同，但兩者所引起的法律效果卻截然不同。”從這里又反映出，這位作者是將市場價格的波動等(客觀意義上的商業(yè)風(fēng)險)看成是引起商業(yè)風(fēng)險的原因，那么，他在這里所理解的商業(yè)風(fēng)險，只應(yīng)是“主觀意義上的商業(yè)風(fēng)險”。由于評注作者是該司法解釋起草小組成員，故可以認(rèn)為，該司法解釋第26條中的“商業(yè)風(fēng)險”宜理解為“主觀意義上的商業(yè)風(fēng)險”。合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。《最高人民法院關(guān)于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》第二條規(guī)定：“嚴(yán)格適用《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第二十六條……各級人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核。必要時應(yīng)報請最高人民法院審核。”最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)〔2009〕40號）第二條及第三條規(guī)定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險存在一定程度的預(yù)見和判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的無法預(yù)見的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險。商業(yè)風(fēng)險屬于從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，諸如尚未達(dá)到異常變動程度的供求關(guān)系變化、價格漲跌等。情勢變更是當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的高風(fēng)險高收益范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險。”從上述法律規(guī)定及司法解釋來看，基于維護(hù)正常的交易秩序及合同的穩(wěn)定原則，人民法院在適用情勢變更條款時，持十分謹(jǐn)慎的一案一議的態(tài)度。筆者認(rèn)為，基于情勢變更是當(dāng)事人在締約時無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險，其更傾向于超出合理預(yù)期的商業(yè)性質(zhì)的非市場固有風(fēng)險，本次疫情對于部分實體行業(yè)，如餐飲及線下娛樂等人群密集型行業(yè)，人流量對營業(yè)收入的影響本屬于簽約時應(yīng)預(yù)見的市場系統(tǒng)固有風(fēng)險，雖超出預(yù)期，但因其更傾向于人群密集行業(yè)的市場固有風(fēng)險。適用情勢變更規(guī)定達(dá)到解除合同的目的存在較大的不確定性。不安抗辯權(quán)的法律依據(jù)為《合同法》第六十八條的規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”第六十九條：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”《中華人民共和國合同法釋義（第3版）》對不安抗辯權(quán)的解釋為：雙務(wù)合同成立后，后履行的當(dāng)事人且發(fā)生變化，這種變化導(dǎo)致其不能履行合同義務(wù)或者可能不能履行合同義務(wù)。后履行合同義務(wù)的當(dāng)事人的情形發(fā)生變化，可能是財產(chǎn)上減少，也可能是其他變化。這種變化包括經(jīng)營狀況惡化，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，喪失商業(yè)信譽和其他喪失、可能喪失履行債務(wù)能力的情形。例如，某商業(yè)銀行發(fā)貸前由于市場驟然變化使該企業(yè)產(chǎn)品難以銷售，可能導(dǎo)致無力還貸，商業(yè)銀行有權(quán)行使不安抗辯權(quán)，中止貸款。又如，某城市文化公司邀請一明星歌手演唱，約定先付演出費一千元，因歌手生病住院難以前往，文化公司即可以不向歌手支付約定的一萬元的演出費。具備上述情形，不安抗辯權(quán)發(fā)生，應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人可以中止合同的履行。根據(jù)不安抗辯權(quán)的法律規(guī)定及釋義，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)，主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人如果沒有確切證據(jù)中止履行的，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。先履行方對后履行方喪失或可能喪失履行能力的事實負(fù)有舉證責(zé)任，如其經(jīng)營狀況惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；提供勞務(wù)或完成工作的合同中，債務(wù)人喪失勞動能力；給付特定物的債務(wù)中，該特定物喪失，等等。否則，將會因擅自中止合同履行而承擔(dān)違約責(zé)任，從而使自己處于極為不利的地位。如在本次疫情發(fā)生后，部分餐飲企業(yè)及線下娛樂行業(yè)的投資人基于該等超出正常預(yù)見范圍的事件對目標(biāo)公司盈利的嚴(yán)重負(fù)面影響，進(jìn)而依據(jù)經(jīng)營狀況可能出現(xiàn)嚴(yán)重惡化要求合同中止，進(jìn)而最終解除合同，也有一定的可操作性。綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)前疫情下，對于部分餐飲及線下娛樂企業(yè)正處于履行期限內(nèi)的合同，合同各方本著誠實守信，公平合理的原則，合法合理地依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及時完成交易的調(diào)整及變更，以期更好的發(fā)展，才是各方的終極目標(biāo)。岳春英，現(xiàn)北京永勤律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師，十年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，在結(jié)構(gòu)性融資、資產(chǎn)管理、金融科技、私募基金、仲裁及訴訟領(lǐng)域均有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。為多家保理公司、融資租賃公司、銀行、保險公司、私募基金、金控集團(tuán)提供常年法律服務(wù)。
