2020注定是不平凡的一年，一場新型冠狀病毒肺炎的爆發打亂了幾乎各行各業正常的開年經營節奏，受沖擊最大的當屬餐飲及娛樂行業。因筆者所服務的多家餐飲及娛樂投資企業在2019年下半年就定好的2020年投融資方案，當前正面臨著作出重大調整的情況。筆者就方案調整過程中遇到的合同解除法律依據的問題，從以下幾個方面簡要分析：我國不可抗力的法律依據是《中華人民共和國民法總則》第一百八十條：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定；不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。”對于不可抗力，各國立法的概念規定不盡相同，我國法律實務界更多傾向于“客觀說”及“主觀說”結合的“折中說”，即在合同簽訂時，根據現有技術水平，當事人盡最大謹慎也不能預見的客觀情況，當事件發生時，當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免事件的發生且不能克服事件所造成的后果。“不能避免且不能克服”表明事件的發生及其所造成的后果的必然性。不可抗力是獨立于人的行為之外，非因行為人的主觀過錯，不受當事人意志所支配的現象。不可抗力阻斷了行為人的行為與不履行民事義務之間的因果關系，如果讓行為人對自己無法控制的情形承擔責任，對行為人來說是不公平的。因此，很多國家和地區都將不可抗力作為免除行為人承擔民事責任的事由予以規定。我國法律也規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。” 通常情況下，因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。但法律規定因不可抗力不能履行民事義務，也要承擔民事責任的則需要依法承擔民事責任。故《民法總則》第一百八十條第一款規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。”具體什么情況下應承擔民事責任，承擔責任的程度等要依照法律的規定確定。例如，根據《民用航空法》第一百六十條的規定，民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營人只有能夠證明損害是武裝沖突、騷亂造成的，或者是因受害人故意造成的，才能免除其責任。因不可抗力的自然災害造成的，不能免除民用航空器經營人的責任。舉例來說，民用飛機在空中遭雷擊墜毀，造成地面人員傷亡。航空公司不能以不可抗力為由，對受害人予以抗辯。再如，根據《郵政法》第四十八條的規定，因不可抗力造成的給據郵件損失，郵政企業不承擔賠償責任，但因不可抗力造成的保價的給據郵件的損失除外。又如，《侵權責任法》第七十條及第七十一條的規定，民用核設施發生核事故造成他人損害的，只有能夠證明損害是因戰爭等情形或者受害人故意造成的，才不承擔責任。因不可抗力的自然災害造成他人損害的，不免除該設施經營人的責任。除上述特殊法律規定外，在合同履行過程中，發生了可歸類為不可抗力的事件，當事人不能履行合同義務的，不承擔違約責任。筆者認為，在餐飲及娛樂行業的投資協議履行過程中，因疫情爆發，政策要求公眾盡量減少外出，餐飲及娛樂行業因客流量急劇減少且無法準確預計恢復正常經營的時間，投資無法按照約定實現收益。此種疫情已經超出合理預見的范圍，且短期內無法通過一己之力克服及避免對行業及投資收益造成的影響，合作目的因不可抗力事件的發生難以實現。對于仍負有投資款項支付義務的主體及收益款項支付義務的主體，依據不可抗力法律規定終止合同，并免除合同違約責任的可操作性比較強。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”根據上述法律規定，情勢變更是指排除了不可抗力及商業風險兩類事件之外的“重大客觀情況變化”。不可抗力此處不再贅述。重點在于如何區分情勢變更及商業風險。而在探討這一問題之前，“商業風險”的內涵尚待辨明。“商業風險”一詞在不同的場合，其內涵所指可能有所不同。有的時候，“商業風險”指的是某種外在的、客觀的危險，比如市場價格的波動，或者“股市有風險、人市須謹慎”中的“風險”，這可以稱為“客觀意義上的商業風險”。有的時候，“商業風險”指的則是經過評價的并歸結為特定主體的不利益，比如說“市場價格的波動是某甲的商業風險”，由于這種評價與某特定主體相連接，故可以稱為“主觀意義上的商業風險”。《合同法司法解釋二》第26條的評注作者給商業風險下了個定義：“商業風險是指在商業活動中，由于各種不確定因素引起的，給商業主體帶來獲利或損失的機會或可能性的一種客觀經濟現象。”這一定義，一方面強調商業風險是一種客觀經濟現象，另一方面也強調它對于商業主體的影響，也可以看出這位作者力圖全面把握商業風險的特征。同時，這位作者又寫到物價的降浮，幣值、匯率的漲落，市場的興衰等都可能成為商業風險與情勢變更的原因，因此，在合同履行過程中，引起商業風險的原因可能與情勢變更的原因相同，但兩者所引起的法律效果卻截然不同。”從這里又反映出，這位作者是將市場價格的波動等(客觀意義上的商業風險)看成是引起商業風險的原因，那么，他在這里所理解的商業風險，只應是“主觀意義上的商業風險”。由于評注作者是該司法解釋起草小組成員，故可以認為，該司法解釋第26條中的“商業風險”宜理解為“主觀意義上的商業風險”。合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。《最高人民法院關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》第二條規定：“嚴格適用《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》第二十六條……各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。”最高人民法院印發《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知（法發〔2009〕40號）第二條及第三條規定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的無法預見的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。人民法院要合理區分情勢變更與商業風險。商業風險屬于從事商業活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的高風險高收益范圍等因素，并結合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業風險。”從上述法律規定及司法解釋來看，基于維護正常的交易秩序及合同的穩定原則，人民法院在適用情勢變更條款時，持十分謹慎的一案一議的態度。筆者認為，基于情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統固有的風險，其更傾向于超出合理預期的商業性質的非市場固有風險，本次疫情對于部分實體行業，如餐飲及線下娛樂等人群密集型行業，人流量對營業收入的影響本屬于簽約時應預見的市場系統固有風險，雖超出預期，但因其更傾向于人群密集行業的市場固有風險。適用情勢變更規定達到解除合同的目的存在較大的不確定性。不安抗辯權的法律依據為《合同法》第六十八條的規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”第六十九條：“當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”《中華人民共和國合同法釋義（第3版）》對不安抗辯權的解釋為：雙務合同成立后，后履行的當事人且發生變化，這種變化導致其不能履行合同義務或者可能不能履行合同義務。后履行合同義務的當事人的情形發生變化，可能是財產上減少，也可能是其他變化。這種變化包括經營狀況惡化，轉移財產、抽逃資金以逃避債務，喪失商業信譽和其他喪失、可能喪失履行債務能力的情形。例如，某商業銀行發貸前由于市場驟然變化使該企業產品難以銷售，可能導致無力還貸，商業銀行有權行使不安抗辯權，中止貸款。又如，某城市文化公司邀請一明星歌手演唱，約定先付演出費一千元，因歌手生病住院難以前往，文化公司即可以不向歌手支付約定的一萬元的演出費。具備上述情形，不安抗辯權發生，應當先履行合同義務的當事人可以中止合同的履行。根據不安抗辯權的法律規定及釋義，當事人行使不安抗辯權，主張不安抗辯權的當事人如果沒有確切證據中止履行的，則應當承擔違約責任。先履行方對后履行方喪失或可能喪失履行能力的事實負有舉證責任，如其經營狀況惡化、轉移財產、抽逃資金以逃避債務；喪失商業信譽；提供勞務或完成工作的合同中，債務人喪失勞動能力；給付特定物的債務中，該特定物喪失，等等。否則，將會因擅自中止合同履行而承擔違約責任，從而使自己處于極為不利的地位。如在本次疫情發生后，部分餐飲企業及線下娛樂行業的投資人基于該等超出正常預見范圍的事件對目標公司盈利的嚴重負面影響，進而依據經營狀況可能出現嚴重惡化要求合同中止，進而最終解除合同，也有一定的可操作性。綜上，筆者認為，當前疫情下，對于部分餐飲及線下娛樂企業正處于履行期限內的合同，合同各方本著誠實守信，公平合理的原則，合法合理地依據相關法律規定及時完成交易的調整及變更，以期更好的發展，才是各方的終極目標。岳春英，現北京永勤律師事務所執業律師，十年律師執業經驗，在結構性融資、資產管理、金融科技、私募基金、仲裁及訴訟領域均有豐富的執業經驗。為多家保理公司、融資租賃公司、銀行、保險公司、私募基金、金控集團提供常年法律服務。
