本文從中印雙邊合作出發(fā)，總結(jié)了印度獨(dú)立保函原則和印度保函司法進(jìn)程，并對(duì)常見的保函文本風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行分析，希望能為開往印度的銀行保函和赴印企業(yè)提供參考。

文 | 中國(guó)工商銀行國(guó)際結(jié)算單證中心 劉佳

來(lái)源 | 《貿(mào)易金融》雜志 7月刊

2018年，中印雙邊貿(mào)易額達(dá)到955.4億美元，新簽工程承包合同額為28.9億美元。相比2008年的雙邊貿(mào)易額407.4億美元，增長(zhǎng)了一倍有余。

截至2018年底，我國(guó)在印度累計(jì)簽訂承包工程合同額734.8億美元，完成營(yíng)業(yè)額506.2億美元。（數(shù)據(jù)來(lái)源：商務(wù)部網(wǎng)站）隨著中印經(jīng)濟(jì)合作領(lǐng)域不斷拓展，印度成為中國(guó)企業(yè)近年來(lái)以及今后很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)外商直接投資的熱門市場(chǎng)之一。

印度國(guó)內(nèi)工程建設(shè)市場(chǎng)潛力巨大，尤其交通、建筑、能源等方面基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，已被政府放在突出位置，對(duì)于中方企業(yè)是一種機(jī)遇,而銀行保函為中國(guó)企業(yè)“走出去”保駕護(hù)航，在其中起到的作用重要到無(wú)法忽視。

保函的風(fēng)險(xiǎn)歸根結(jié)底是基礎(chǔ)交易的風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)前，印度工程市場(chǎng)面向全球，中方企業(yè)在通訊、能源、基礎(chǔ)設(shè)施和機(jī)械制造等領(lǐng)域具有優(yōu)勢(shì)，可以直接投標(biāo)或與其他企業(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)，聯(lián)合體可集中幾家企業(yè)各自的優(yōu)勢(shì)，提高中標(biāo)率。但是印度對(duì)于某些基建領(lǐng)域限制外商投資，如國(guó)防領(lǐng)域、民航業(yè)領(lǐng)域等。

2015年印度總理莫迪開始推行“印度制造”、加強(qiáng)基建和吸引外資三大改革，但實(shí)務(wù)中在招投標(biāo)和施工過程中仍然存在困難。印度政府缺乏廉政建設(shè)，腐敗現(xiàn)象比較普遍，地區(qū)保護(hù)主義嚴(yán)重。近年來(lái)，偶有發(fā)生印度拒絕中方企業(yè)投標(biāo)工程，或中方企業(yè)中標(biāo)后也不能獲得工程的事件。2019年5月，莫迪所在人民黨在大選中獲勝，莫迪總理有望連任，政治環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

印度宗教色彩濃郁，宗教眾多，幾乎能在印度找到世界上所有的宗教，宗教沖突會(huì)制約經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的展開。社會(huì)信用方面，印度私人企業(yè)普遍信用度不高、社會(huì)形象不佳。在印度投資時(shí)，應(yīng)對(duì)交易對(duì)方做好充分的資信調(diào)查，尊重東道國(guó)人民的宗教信仰，減少社會(huì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。

印度基礎(chǔ)設(shè)施落后，如交通擁擠、電力短缺，反復(fù)停工影響工程進(jìn)度，工程類履約保函被迫不斷展期，給擔(dān)保行和投資者帶來(lái)困擾。

印度盧比（INR）匯率波動(dòng)大，匯率風(fēng)險(xiǎn)居高不下。在2010年盧比兌美元為39：1，如今已降至69：1，貶值幅度高達(dá)77%。5月作為大選結(jié)果公布月，在過去的9年中有8次出現(xiàn)盧比下跌，平均跌幅為2.2%，而2019年5月20日，印度盧比創(chuàng)五個(gè)月最大漲幅。另外企業(yè)在印融資面臨較高貸款利率，融資成本高。

從最高院的諸多判決來(lái)看，銀行獨(dú)立保函主要原則可以概括如下：

1.銀行保函是開立行與受益人之間的雙方協(xié)議，區(qū)別和獨(dú)立于基礎(chǔ)交易。

如果索賠與保函相符，開立行必須兌付。在銀行擔(dān)保中，銀行的付款責(zé)任是無(wú)條件的、明確的，不考慮主債務(wù)人的抗議、抗辯或履約情況。在Basant Rlymers Alwar訴State Chemical and Pharmaceuticals Corporation of India案中，法官稱銀行系統(tǒng)是經(jīng)濟(jì)的支柱，必須對(duì)銀行系統(tǒng)有信心。如果銀行擔(dān)保不能像信用票據(jù)那樣可以兌現(xiàn)，或者存在阻止銀行履約的障礙，那么銀行系統(tǒng)的整個(gè)基礎(chǔ)將會(huì)崩潰，人們將對(duì)此失去信心。

2.法院不應(yīng)強(qiáng)行止付，阻止擔(dān)保責(zé)任的履行。

擔(dān)保合同中，銀行承諾無(wú)條件且明確地遵守合同條款，這是一種充滿信心的信任行為，目的是促進(jìn)國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易或商業(yè)的自由流通，基礎(chǔ)交易雙方存在任何爭(zhēng)議并不是申請(qǐng)止付令的理由。

3.開立行只有在欺詐情形下才能止付。

Svenska Handelsbanken訴Indian Charge Chrome案、U.P. State Sugar Corporation訴Sumac International Ltd.等案均強(qiáng)調(diào)了欺詐例外原則。欺詐例外中第一個(gè)例外是銀行已經(jīng)注意到明顯的欺詐行為，這種欺詐行為必須具有極端嚴(yán)重的性質(zhì)，例如使整個(gè)基礎(chǔ)交易無(wú)效。第二個(gè)例外是指兌現(xiàn)無(wú)條件銀行擔(dān)保會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人造成無(wú)法挽回的傷害或不公正。但是，這并不影響合同雙方通過基礎(chǔ)合同中約定的訴訟或仲裁來(lái)解決爭(zhēng)議。

4.擔(dān)保行拒付的另一情形是索賠要求不符合保函規(guī)定。

在State Bank of India訴Denel案中，主保函要求索賠聲明Denel未履行合同規(guī)定的質(zhì)保義務(wù)，但是受益人提交的索賠聲稱Denel未履行合同項(xiàng)下的義務(wù)，因此是不相符索賠，開立行有權(quán)拒付。

印度保函司法起源于1872年9月1日生效的《印度合同法》，該法第126條將擔(dān)保合同定義為在第三方違約情況下履行其承諾或責(zé)任的合同。其中，提供擔(dān)保的一方被稱為“保證人”，擔(dān)保的違約方被稱為“主債務(wù)人”，為之擔(dān)保的一方被稱為“債權(quán)人”。保證可以是口頭或書面形式。除非合同另有規(guī)定，保證人與主債務(wù)人共同承擔(dān)責(zé)任。

該法第28條規(guī)定，任何協(xié)議，如果絕對(duì)禁止一方通過普通法庭的通常法律程序行使他在任何合同下或與合同有關(guān)的權(quán)利，或限制他可以行使其權(quán)利的期限，則在該范圍內(nèi)均屬無(wú)效。該條約束范圍為禁止或放棄補(bǔ)救措施的協(xié)議，即合同中規(guī)定的時(shí)限短于法律規(guī)定的時(shí)效期限。

這一觀點(diǎn)的假設(shè)前提是補(bǔ)救和權(quán)利是存在區(qū)別的，按照合同法要求，禁止補(bǔ)救（remedy）的條款無(wú)效，但廢除權(quán)利（right）的條款有效。如果保函條款約定了一方提出請(qǐng)求權(quán)利的消失或者一方解除索賠方面的所有責(zé)任，則合同法28條不對(duì)其產(chǎn)生約束。

這一觀點(diǎn)理論上可行，但在實(shí)務(wù)操作中會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果甚至被濫用。于是，對(duì)第28條進(jìn)行修訂變得順理成章。修訂版于1997年1月8日生效，增加了B款：“任何一個(gè)協(xié)議，因設(shè)置有效期限，在指定期限屆滿時(shí)消滅或解除任何一方的權(quán)利，以限制任何一方執(zhí)行其權(quán)利，在此范圍內(nèi)是無(wú)效的”。該款意味著第28條約束的范圍擴(kuò)大了，廢除權(quán)利也受其約束。union   Of India (Uoi)訴 Bhagwati Cottons Ltd., G.P.B.一案證實(shí)了這一點(diǎn)，法院認(rèn)為銀行從保函失效日解除擔(dān)保責(zé)任這一觀點(diǎn)是站不住腳的，根據(jù)修訂后的合同法第28條，原告（保函受益人）有權(quán)在銀行未能按照銀行擔(dān)保支付金額之日起的30年內(nèi)強(qiáng)制執(zhí)行其權(quán)利。諸如“除非在指定期限之前提出索款要求，否則受益人的權(quán)利即告終止，擔(dān)保行將免除其責(zé)任”這樣的條款是無(wú)效的。保函受益人有權(quán)通過訴諸法律來(lái)執(zhí)行擔(dān)保或合同項(xiàng)下的權(quán)利。

后來(lái)，上段觀點(diǎn)又被推翻，在union   Of India & ANR. 訴M/S Indusind Bank LTD.& ANR案（下稱Indusind 案）中，法院認(rèn)為既然保函在指定的期限內(nèi)未被調(diào)用，訴訟應(yīng)被取消。在Explore Computers Pvt. Ltd. 訴 Cals Ltd. And Anr.案中，法院認(rèn)為，當(dāng)文本條款明確規(guī)定免除當(dāng)事人起訴的權(quán)利或免除當(dāng)事人索賠項(xiàng)下的全部責(zé)任時(shí)，該條（合同法第28條）不適用。如果保函并不試圖縮短一方執(zhí)行權(quán)利的期限（縮短是指與《時(shí)限法》相比），而是約定了在規(guī)定期間內(nèi)如果沒有行動(dòng)，則權(quán)利本身的喪失或放棄，這樣的條款不屬于第28條約束的范圍。簡(jiǎn)單來(lái)說，如果要求索賠必須在擔(dān)保期限內(nèi)提交，否則擔(dān)保人的責(zé)任將自動(dòng)解除，這僅涉及擔(dān)保條款，第28條將不起作用。

為了糾正第28條的修訂所造成的異常情況，印度政府于2013年再次修訂了合同法，在合同法第28條中增加了例外III。例外III賦予了特定期限屆滿時(shí)終止權(quán)利或解除責(zé)任的合法性，但該期限自指定的事件發(fā)生或不發(fā)生之日起不少于一年。

例外III允許擔(dān)保行限制受益人提交索賠的時(shí)間，并且由于第28條例外 III是特別法，優(yōu)先于印度時(shí)限法的規(guī)定，所以擔(dān)保行可以在保函約定的索賠期之后閉卷并釋放保證金。銀行和金融機(jī)構(gòu)可以通過在保函中加入適當(dāng)?shù)臈l款限制索賠期限，也就是將時(shí)限法規(guī)定的期限（3年至30年）限制為至少一年。

實(shí)務(wù)中，多數(shù)印度銀行認(rèn)為保函索賠期需要一年，正如Indusind 案中最高院判決書的附帶意見稱“本案中規(guī)定3個(gè)月的索賠期，如果改為自發(fā)生或不發(fā)生特定事件(該事件為消滅或解除一方當(dāng)事人的責(zé)任）之日起不少于一年，將符合要求”。言下之意是該案中約定的3個(gè)月不滿足法律要求。然而，業(yè)內(nèi)也有不同的聲音。Karnataka高院的高級(jí)律師認(rèn)為，當(dāng)事人有權(quán)利在保函文本中規(guī)定限制索賠提交的期限和如果索賠未在該期限提交則不承擔(dān)責(zé)任，第28條絕對(duì)不會(huì)影響當(dāng)事人的這項(xiàng)權(quán)利。第28節(jié)的例外III僅作為例外，不能超出第28節(jié)本身的范圍。如果在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提出索賠而且擔(dān)保行沒有對(duì)索賠付款，則索賠人有權(quán)在時(shí)限期內(nèi)提起訴訟。

1.要求銀行資質(zhì)為Scheduled Commercial Bank

大多數(shù)工程招標(biāo)書中會(huì)約定投標(biāo)和履約保函開立行資質(zhì)為印度計(jì)劃商業(yè)銀行（SCB）。通常，中方企業(yè)向中方銀行申請(qǐng)開立反擔(dān)保函給某印度商業(yè)銀行，再由其開立保函給業(yè)主。截至2018年，印度商業(yè)銀行共有21家公共部門銀行、21家私營(yíng)銀行以及44家外資銀行，常見轉(zhuǎn)開行如State Bank of India、Punjab National Bank、IDFC Bank Ltd.等均在其列。轉(zhuǎn)開保函建議選擇SCB名單內(nèi)信譽(yù)良好的銀行作為轉(zhuǎn)開行。

2.匯率風(fēng)險(xiǎn)

正如上文所言，開往印度的保函以轉(zhuǎn)開居多。反擔(dān)保函一般采用美元等國(guó)際通行幣種，主保函采用印度盧比。鑒于盧比的匯率波動(dòng)較大，反擔(dān)保函在約定索賠匯率時(shí)應(yīng)明確匯率參照標(biāo)準(zhǔn)（如央行公布的索賠當(dāng)日的匯率），信貸方面上浮一定比例，關(guān)注匯率風(fēng)險(xiǎn)，以防匯率波動(dòng)導(dǎo)致反擔(dān)保函金額無(wú)法覆蓋主保函。

3.保函條款應(yīng)清晰明確

最高院在State of Maharashtra訴Dr.M.N.Kaul一案中明確強(qiáng)調(diào)，保函文本是擔(dān)保行做出的承諾，在解釋規(guī)則失靈時(shí)，含糊不清的保函條款應(yīng)作不利于擔(dān)保行之解釋，條款解釋向受益人一方傾斜。因此，保函文本關(guān)鍵條款如索賠條款、失效條款、仲裁條款等應(yīng)清晰明確，避免歧義和含糊不清。

4.強(qiáng)調(diào)unconditional and irrevocable

印度法律對(duì)于行使銀行擔(dān)保權(quán)利有著一致的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)銀行保函是一個(gè)單獨(dú)的、清晰的、獨(dú)立的合同。如果是無(wú)條件銀行擔(dān)保，受益人有權(quán)根據(jù)保函條款兌現(xiàn)擔(dān)保，銀行開立此類擔(dān)保必須根據(jù)條款履行擔(dān)保責(zé)任，無(wú)論客戶提出何種抗辯，無(wú)論是否存在任何未決爭(zhēng)議，否則提供此類銀行擔(dān)保的目的將被否定。需要注意的是，這里的無(wú)條件（unconditional）并非是絕對(duì)意義上的無(wú)條件，而是強(qiáng)調(diào)受益人在保函項(xiàng)下索賠的權(quán)利不受約束，銀行仍需要對(duì)索賠進(jìn)行表面審核以判斷是否相符。這與ISP98的規(guī)定有著一致性。在ISP98中，備用證不應(yīng)該或不需要表明其是無(wú)條件的，如果這么做，只不過是表示該備用證下的付款完全取決于制定單據(jù)的提示。

5.索賠期還是時(shí)限期？

URDG758規(guī)定見索即付保函的有效期即為索賠期，保函失效后受益人不能向擔(dān)保行索賠，同樣，擔(dān)保行不能向反擔(dān)保行索賠。實(shí)務(wù)中，考慮到保函索賠需要耗費(fèi)時(shí)間，大多數(shù)印度保函文本會(huì)分別約定一個(gè)有效期和索賠期，索賠期通常為有效期后3個(gè)月。例如，如果保函失效日是9月30日，保函擔(dān)保機(jī)器的正常運(yùn)行，那么如果機(jī)器于9月30日下午5點(diǎn)出現(xiàn)故障，則受益人無(wú)法在效期內(nèi)及時(shí)向銀行發(fā)出索賠。反擔(dān)保行、印度擔(dān)保行、保函申請(qǐng)人和業(yè)主均默認(rèn)保函索賠期之前提交的索賠是滿足擔(dān)保合同要求的。

根據(jù)1963年《時(shí)限法》的規(guī)定，在擔(dān)保合同中受益人提出任何爭(zhēng)議或索賠的時(shí)限通常為3年，從合同違約之日算起；所有政府部門提起訴訟的時(shí)限為30年，從擔(dān)保行拒付之日算起。這就導(dǎo)致業(yè)內(nèi)長(zhǎng)期存在一種說法，即保函受益人為印度政府機(jī)構(gòu)或國(guó)有企業(yè)時(shí)，受益人在保函效期后30年內(nèi)仍有追索權(quán)。保函適用印度法律時(shí)，擔(dān)保行一般不會(huì)到期直接閉卷，而是要求受益人來(lái)函稱其不會(huì)索賠，以此來(lái)解除擔(dān)保責(zé)任。但是，正如上文所言，合同法最新修訂后，銀行保函將索賠期規(guī)定為一年（至少），即意味著滿足了合同法要求，不受《時(shí)限法》限制。

實(shí)務(wù)中，在反擔(dān)保函開出后，不少印度轉(zhuǎn)開行表示不接受保函文本中約定的3個(gè)月索賠期，要求索賠期需至少一年。RBI也發(fā)布通告稱，銀行不得在保函啟用期（invocation period）后繼續(xù)持有保證金。對(duì)此，銀行業(yè)務(wù)專家SP Gupta認(rèn)為“擔(dān)保是構(gòu)成交易一部分的兩個(gè)或更多人之間的合同事宜。通過這項(xiàng)法定修正案（合同法第28條例外III），政府不必要地進(jìn)入了商業(yè)交易。”3個(gè)月的索賠期是擔(dān)保人與受益人之間的合同約定，索賠期的規(guī)定方便了受益人向擔(dān)保行提出索賠，而不是向法院提出索賠，應(yīng)與合同法第28條或例外III完全無(wú)關(guān)。

雖然銀行業(yè)內(nèi)存在不同的聲音，但筆者建議開往印度的保函，索賠期與效期保持至少一年的期限差，避免保函文本中關(guān)于效期和索賠期的規(guī)定在法律范圍內(nèi)無(wú)效。

6.賦予受益人高度自由

印度保函經(jīng)常宣稱“受益人擁有最充分的自由更改基礎(chǔ)協(xié)議的條款或延長(zhǎng)供應(yīng)商的履約時(shí)間或推遲買方對(duì)供應(yīng)商行使的任何權(quán)利以及基礎(chǔ)協(xié)議下的寬容或執(zhí)行，上述情形無(wú)需我行同意，不會(huì)影響我行擔(dān)保責(zé)任，不能使我行免除擔(dān)保責(zé)任。”這種強(qiáng)調(diào)獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任的條款需要開立行在開立保函前，詳細(xì)調(diào)查客戶資質(zhì)和基礎(chǔ)交易情況，畢竟對(duì)保函的調(diào)用可以說是完全掌握在受益人手中。需要注意的是，文本規(guī)定未經(jīng)受益人事先書面同意，擔(dān)保人不會(huì)撤銷保函，并不意味著即使在雙方協(xié)議的效期后保函仍保持有效。保函效期或索賠期（如有）過后，保函即失效，受益人不能在效期后提出索賠申請(qǐng)。

7.IBA標(biāo)準(zhǔn)文尾

印度保函文尾一般采用IBA標(biāo)準(zhǔn)限制條款，以避免保函正文中有關(guān)銀行擔(dān)保責(zé)任和有效期限的歧義。格式如下：

8.審單時(shí)限短

印度保函一般約定見索即付，要求賠付時(shí)效性是IMMEDIATELY AND WITHOUT DELAY。印度法律規(guī)定擔(dān)保行在收到索償文件后需要在工作日當(dāng)日內(nèi)支付。這與URDG758和ISP98的規(guī)定均不同。URDG758規(guī)定保函審單時(shí)限為5個(gè)工作日，ISP98規(guī)定3個(gè)營(yíng)業(yè)日內(nèi)拒付是合理的，超過7個(gè)營(yíng)業(yè)日是不合理的。所以，保函適用印度法時(shí)，應(yīng)在保函文本中注明審單或賠付時(shí)限，警惕因遲付而導(dǎo)致的罰息/利息。

9.爭(zhēng)議解決辦法

印度于1960年加入《承認(rèn)及執(zhí)行國(guó)外仲裁裁決公約》，承認(rèn)仲裁的終局性。但是，根據(jù)公約中定義的五種理由，可按照援用本公約所針對(duì)的當(dāng)事人的請(qǐng)求拒絕承認(rèn)和強(qiáng)制執(zhí)行。這些理由包括當(dāng)事人無(wú)行為能力、仲裁協(xié)定無(wú)效、適當(dāng)程序、仲裁協(xié)定的范圍、仲裁庭的管轄權(quán)、裁決在裁決地所在國(guó)或裁決所依據(jù)法律的國(guó)家被撤銷或停止執(zhí)行。所以，文本中對(duì)保函的爭(zhēng)議應(yīng)盡量設(shè)置公正的第三國(guó)作為仲裁地，如英國(guó)、新加坡。

綜上，鑒于印度保函的特點(diǎn)和印度市場(chǎng)的現(xiàn)狀，中方企業(yè)需防范印度業(yè)主普遍存在的信用度不高等社會(huì)問題，開往印度的保函需要符合法律對(duì)擔(dān)保的規(guī)定，并加強(qiáng)防范保函文本中的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。