作者：齊精智律師

讓與擔保是以轉讓標的物權利的方式達成債權擔保的目的，包含讓與和擔保兩個基本要素。齊精智律師提示司法實踐中，有追索權的明保理以及股權讓與擔保可以對抗第三人，簽訂房屋買賣合同擔保借貸合同不能對抗第三人。

一、讓與擔保能否對抗第三人？

1、有追索權的明保理可以對抗第三人。

（1）有追索權保理所涉主法律關系為金融貸款關系，從法律關系為債權讓與擔保關系。

裁判要旨：有追索權保理從法律關系為債權讓與擔保。有追索權保理的保理銀行雖受讓了賣方對買方的應收賬款債權，但保理銀行受讓應收賬款后僅代為管理并收取應收賬款，其與賣方內部之間形成信托關系。

此外，保理銀行收取款項若超過保理融資款及相應利息，余款亦應當退還賣方。當保理銀行因應收賬款無法收回而要求賣方承擔還款責任，在賣方未償清保理融資款前，保理銀行仍有權向買方收取應收賬款用以償還主債權。

綜上，應收賬款轉讓的目的在于清償主債務或擔保主債務得到清償，故有追索權保理的從法律關系為債權讓與擔保關系。

案件來源：中國光大銀行股份有限公司福州分行與福建杭華實業有限公司、福州利保嘉貿易有限公司等金融借款合同糾紛一審民事判決書（2014）榕民初字第1256號。

（2）商業保理中以有追索權的明保理方式取得的應收賬款可以對抗其他債權人。

裁判要旨：保理商與供應商共同簽署了債權轉讓通知書，雖然郵件是保理商作為寄件人向買方寄出，但郵件內容已明確載明供應商將債權轉讓給保理商的意思表示，且買方已簽收了該郵件，故涉案債權已經轉讓；同時保理商在中登網登記，向不特定人進行了公示，可據此對抗第三人。

案件來源：（2018）京01民終7222號。

2、簽訂房屋買賣合同擔保借貸合同不足以排除第三人申請的強制執行。

（1）《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》 第二十四條：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

（2）出借人對讓與擔保標的不享有物權，不足以排除第三人申請的強制執行。

裁判要旨：當事人以簽訂房屋買賣合同作為民間借貸合同的擔保，雙方實為民間借貸法律關系而非房屋買賣法律關系，出借人對買賣合同下的房屋不享有物權，因此不享有排除強制執行的實體權利。

3、完成公示的股權讓與擔保應當具有物權效力。

（1）2017年9月27日，最高院民二庭第4次法官會議紀要顯示，最高院認為應當按照當事人真實意思表示認定股權讓與擔保協議的性質。“如果當事人的真實意思是通過轉讓標的物的方式為主合同提供擔保，則此種合同屬于讓與擔保合同，而非股權轉讓或股權質押。……在已經完成股權變更登記的情況下，可以參照最相近的擔保物權的規定，認定其具有物權效力。

（2）股權變更登記后，債權人對讓與擔保股權有優先受償權。

裁判要旨：當事人約定以股權轉讓的方式擔保債權實現，若為雙方真實意思表示，且無流押、流質之約定時，該協議的效力即受到認可；若雙方對于股權變動進行了變更登記，則該股權轉讓可產生對抗第三人的物權效力，債權人可就該股權優先受償。

案件來源：黑龍江閩成投資集團有限公司、西林鋼鐵集團有限公司民間借貸糾紛[最高人民法院 2019最高法民終133號]

二、有追索權的明保理以及股權讓與擔保的確可以對抗第三人，但和《物權法》無關。

2017年9月27日，最高院民二庭第4次法官會議紀要顯示，最高院認為應當按照當事人真實意思表示認定股權讓與擔保協議的性質。“如果當事人的真實意思是通過轉讓標的物的方式為主合同提供擔保，則此種合同屬于讓與擔保合同，而非股權轉讓或股權質押。……在已經完成股權變更登記的情況下，可以參照最相近的擔保物權的規定，認定其具有物權效力。

齊精智律師認為物權法定，最高法無權創設《物權法》規定之外的物權。但股權讓與擔保的確可以對抗第三人的原因在于股權經登記后可以對抗第三人（依據《公司法》），有追索權的明保理中保理商通知債務人后即對債務人發生效力從而對抗第三人（依據《合同法》），上述兩種讓與擔保對抗第三人的法律效力來自《公司法》及《合同法》。因為股權及債權不屬于物權以及物權法定，法院不能參照相近擔保物權規定來認定其具有物權效力。

綜上，有追索權的明保理以及股權讓與擔保的確可以對抗第三人，但和《物權法》無關。

作者簡介：

齊精智律師，陜西明樂律師事務所高級合伙人，金融、合同、公司糾紛專業律師