作者：齊精智律師

來源：貿易金融公眾號，（ID：trade_finance），華貿融出品

民法上的擔保，依其是否為民法典所明文規定為標準，可以分為典型擔保與非典型擔保。債權人可以要求債務人提供股權來擔保債務的履行，而股權擔保一般分為股權質押或股權讓與擔保。齊精智律師提示股權質押屬于典型性擔保，股權讓與擔保屬于非典型性擔保。

本文不惴淺陋，就股權讓與擔保筆股權質押在維護債權人合法權益方面的優勢，分析如下：

一、股權質押、股權先讓與擔保的概念。

1、股權質押又稱股權質權，是指出質人以其所擁有的股權作為質押標的物而設立的質押。

2、股權讓與擔保在司法實踐中，齊精智律師提示股權讓與擔保，一般包括先讓與擔保和后讓與擔保。

（1） 股權先讓與擔保又稱流質型讓與擔保，是指債務人為保證清償借款而與債權人作出“債務人將股權轉讓至債權人名下，待債務人履行清償義務后，債權人應將股權返還”股權后讓與擔保，債務人不履行到期債務時，股權則歸債權人所有。

（2）股權后讓與擔保又稱清算型讓與擔保，是指盡管在債務履行期屆滿前即發生物權變動，但仍在合同中約定在債務人不履行債務時，處置擔保物回收清償債務后剩余部分返還給擔保人。

二、股權質押、股權先讓與擔保的法律性質。

1、股權質押屬于《物權法》規定的擔保物權。

《物權法》第二百二十六條：以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。

2、股權讓與擔保屬于非典型性擔保。

非典型性擔保是指當事人約定的、以特定物為擔保標的、用以保障特定債權實現的法律制度。

非典型擔保一般都屬于權利移轉型的擔保。讓與擔保制度中，讓與擔保設定人雖然一般可以繼續占有使用擔保物，但須將該擔保物的所有權或其他財產權利移轉至債權人，待債務人履行債務后，所移轉的權利才返還于讓與擔保設定人。所有權保留制度中，出賣人在將出賣標的物交付給買受人后，該標的物的所有權仍然保留在出賣人手中，待買受人全部償付了價款或履行了其他約定義務后，標的物的所有權才轉移至買受人。

因此，非典型擔保通常是以擔保物的財產權利（主要是所有權）來進行擔保，以保障債權人的債券得以順利實現。

三、股權讓與擔保對比股權質押的制度優勢。

與典型擔保相比較，非典型擔保的主要區別并不在于法律表現形式的差異，更重要的是制度構造方面。

典型擔保如抵押、質押、留置等均是通過設定債權人對擔保物的擔保物權（抵押權、質權、留置權），來保障債權人債權的實現。而這些擔保物權作為一種他物權或限制物權，為“定限性”權利，仍從屬于讓與擔保設定人對擔保物的所有權。

但非典型擔保中如讓與擔保、所有權保留等，讓與擔保設定人都是以財產的權利（特別是所有權）作為擔保，債權人對擔保物享有的不再是附屬于所有權的他物權，而往往是效力遠優于他物權的自物權即所有權。

因此，在這個意義上講，非典型擔保的擔保實行效力應強于典型擔保。

1、股權質押只有在債務到期后，經拍賣或協商程序才能取得股權的所有權。

《物權法》第二百一十九條 債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。 債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。

2、股權讓與擔保在擔保成立時，就在法律形式上實際控制被擔保的股權。

股權讓與擔保，是指債務人為保證清償借款而與債權人作出“債務人將股權轉讓至債權人名下，待債務人履行清償義務后，債權人應將股權返還”股權后讓與擔保。

雖然，根據最高人民法院（2015）民申字第3620號王紹維、趙丙恒與趙丙恒、鄭文超等股東資格確認糾紛案的裁判要旨：以股權轉讓的方式為債務提供擔保屬于非典型的讓與擔保，雖在工商局辦理股權變更登記，但僅認定為名義股東，不能認定為實際股東，受讓人可依約主張擔保權利，但不能主張股權。

但被擔保的股權畢竟變更登記在債權人名下，債權人可以要求債務人或擔保人履行債務，或者將登記在自己名下的股權再次抵押融資。至于債權人再次抵押融資在法律上是否有效，進入訴訟程序能否成立，因為債權人的利益已經得到維護，故上述疑問不在本文的之內。

四、股權質押執行變現程序復雜而漫長，債權人的期限利益以及機會成本損失難以估量。而股權讓與擔保簡單、快速、高效。

股權質押進入執行程序的第一項執行措施就是評估，有了評估報告，人民法院才能拍賣股權。而股權讓與擔保完全可以省略評估拍賣程序。

1、股權司法評估成功率較低，直接影響案件執行結果。

北京二中院在2009至2013年共有131件案件對涉案股權啟動評估拍賣程序，但是最終只有39件通過評估形成了評估報告，評估成功率只有30%。這個數字顯示，只有不到1/3的案件才能順利啟動拍賣程序。而在這39件中，除了7件案件在評估后因為各種原因執結或暫緩拍賣的，最終進入委托拍賣程序的只有32件。

在未形成評估報告的原因中，“股權所在公司不配合或下落不明”的案件最多，占全部未順利完成評估案件的58.7%。這些公司中，一部分是因為經營規模小、管理不規范導致相關財務賬冊不齊備，另一部分是因為與被執行人存在明顯的利益關系而想方設法拒絕提供評估所需材料（包括能夠體現公司現有的各項財產、債權、債務、經營狀況等情況的資產負債表、損益表、財產目錄等），更有一大部分因涉及債務較多早已“遁形”。

實踐中也有部分股權所在公司配合法院強制執行，但是因為經營狀況不良，評估后資產出現負值，或者評估公司經評估認為評估標的不具有價值直接建議法院不對該公司股權進行評估。

2、股權轉讓價值難以通過評估確定，故人民法院可以對鑒定申請不予準許。

裁判要旨：案涉股權轉讓合同的標的為股權，公司股權的價值不僅包括公司的實物資產凈值，也包括當事人對公司的無形資產、經營團隊、客戶資源、行業前景等實物資產以外的投資價值的主觀評判，且公司股權價值亦因公司經營狀況的變化而呈動態變化狀態，故案涉股權轉讓價格是否公平、是否涉嫌欺詐，不應以進入訴訟階段以后的公司資產評估價值作為判斷依據。

因林儼儒在本案一審期間申請就訴訟階段鑫海公司的股權價值進行評估與雙方在訂立股權轉讓合同時是否存在欺詐無關聯，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第一百二十一條第一款有關“申請人鑒定的事項與待證事實無意義的，人民法院不予準許”的規定，一審法院對林儼儒有關就鑫海公司的股權價值進行評估的申請未予準許，并無不當。

案件來源：林梅灼與林儼儒股權轉讓糾紛案。

五、股權質押和股權讓與擔保中，約定“債務人不履行到期債務時，股權則歸債權人所有”的法律效力。

1、股權質押流質條款無效。

《物權法》第二百一十一條規定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

2、債務人以股權轉讓方式訂立的擔保合同中約定其不履行到期債務時股權歸債權人所有的條款為流押條款，應認定為無效。

裁判要旨：債務人與債權人簽訂的以股權轉讓方式為債務提供擔保的合同，如系當事人真實意思表示，且公司其他股東無異議，因并不違反法律、行政法規的禁止性規定，該合同應認定有效。

但其中關于債務人不履行到期債務時，股權則歸債權人所有的約定條款，因違反法律關于禁止流質的規定，應認定無效。

債務人如到期不能清償債務，債權人與債務人可協議就該股權折價或者以拍賣、變賣該股權所得的價款優先受償。

案件來源：案號：（2013）淮商初字第0295號  審理法院：江蘇省淮安市淮陰區人民法院，《江蘇省高級人民法院公報》2014年第5輯（總第35輯）。

但依據最高人民法院張德俊與趙曉平、山東省企業托管經營股份有限公司股權轉讓糾紛民事判決書中所確立的裁判要旨，我們可以在合同約定債務人逾期償還借款后，債權人有權出售相關股權并以轉讓款優先受償，即使借款協議無效也不影響股權轉讓有效。上述作法不屬于流質條款，不會被法院認定為無效條款。

綜上，股權讓與擔保在制度設計上就比股權質押更能維護債權人的合法權益。雖然，兩者都不能約定“債務人不履行到期債務時，股權則歸債權人所有”的流質條款，但股權讓與擔保可以約定債權人在債務人逾期償還借款后，債權人有權出售相關股權并以轉讓款優先受償，以此完善保護債權人的合法權益。

作者簡介：

齊精智律師，陜西明樂律師事務所高級合伙人，金融、合同、公司糾紛專業律師

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