作者：齊精智，金融、合同、公司糾紛專業律師

來源：貿易金融公眾號，（ID：trade_finance），華貿融出品

合同違約金可當事人任意約定的，但違約金依法不能過分高于實際損失。法院在多數情況下可以任意調整，原因就是合同違約后的實際損失，違約方或守約方都可能無法證明。法官可以通過在原被告之間分配實際損失的舉證責任，將敗訴的風險推向對方，從而達到調整違約金數額的目的。

違約金的數額可以被調整，但定金的數額不考慮實際損失，故不用調整。所以在合同違約責任約定上，齊精智律師建議約定定金條款而非違約金條款，以避免違約金法院調整的法律誤區。

一、法院應不主動調整違約金

裁判要旨：人民法院對于當事人在合同中約定的違約金的數額，只有在當事人請求調整，并確實低于或過分高于違約行為給當事人造成的損失時，才能進行調整。

一審判決認定嘉和泰公司遲延付款構成違約，但對太重公司按照合同約定的日萬分之四的比例計算違約金的請求卻未予支持，并將雙方當事人按照日萬分之四的比例計算違約金的約定調整為按銀行利率計算利息。根據《中華人民共和國合同法》第一百一十四條之規定，人民法院對于當事人在合同中約定的違約金的數額，只有在當事人請求調整，并確實低于或過分高于違約行為給當事人造成的損失時，才能進行調整。一審判決對違約金的調整既違背當事人雙方的約定，也缺少法律依據，應予糾正。

案件來源：山西嘉和泰房地產開發有限公司與太原重型機械（集團）有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案，最高人民法院（2007）民一終字第62號民事判決書。

二、雙方當事人均未提供證據證明違約方造成的實際損失時，可以結合合同的約定及履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等，根據公平原則對違約金是否過高作出裁量

裁判要旨：最高法院認為，確認約定的違約金數額是否過高，應以實際損失數額作為確認的基礎。但本案中，雙方當事人均未提供證據證明六道灣公司逾期支付150萬元給博元公司造成的實際損失是多少。因此，本案無法根據實際損失與違約金的差額作出違約金是否過高的判斷。在此情況下，可以結合合同的約定及履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等，根據公平原則對違約金是否過高作出裁量。

對于該150萬元逾期付款損失問題，雙方當事人均未提交證據予以證明，本院綜合衡量全案情況認為，逾期付款損失為款項接收方即博元公司的利息損失。同時考慮到，我國合同法規定當約定違約金過分高于或低于違約造成的損失時可予以調整的立法本意，旨在以彌補損失為基準點，同時適度體現一定的懲罰性，因此案涉違約金的計算，在以中國人民銀行同期同類貸款基準利率為標準的基礎上，按照逾期罰息利率標準的上限即50%上浮確定利率。

案件來源：新疆六道灣實業有限責任公司與烏魯木齊市博元汽車修理有限公司合同糾紛案

案號：最高法（2013）民提字第145號

三、當事人無權請求調整已履行完畢的違約金

裁判要旨：當事人享有違約金調整請求權，只能針對尚未履行完畢的違約金條款；對已經支付的違約金，當事人不享有違約金調整請求權。

霍邱縣國土局依據其自身理解向綠鼎置業公司發出通知，要求綠鼎置業公司支付相應數額的違約金。綠鼎置業公司接到該通知后按照通知的內容履行了支付違約金的義務。站在客觀的一般交易者看來，雙方對支付違約金的行為達成了一致意見。即便綠鼎置業公司內心并不愿意支付或者內心認為支付違約金不當，僅是綠鼎置業公司自身內心真意保留，在霍邱縣國土局不知道或者不應知道其內心真實想法的情形下，綠鼎置業公司主張其支付違約金的行為無效或可撤銷，一般不應支持。

案件來源：本案案號：（2013）六民一初字第00067號，（2014）皖民四終字第00331號

案例編寫人：安徽省高級人民法院 廖永結。

四、違約金是否過分高于損失的舉證責任混亂

1、違約金過分高于實際損失的舉證責任分配給了違約方

裁判要旨：當事人主張約定的違約金過分高于造成的損失，請求調減違約金，但其未提供證據證明的，法院不予支持。

依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第九十條的規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明。海口市住建局主張約定的違約金過高，但其未提供證據證明約定的違約金過分高于海口電信城投公司遭受的實際損失。

最高人民法院，海口電信城市建設投資有限公司與海口市人民政府、海口市住房和城鄉建設局房屋租賃合同糾紛二審民事判決書，（2016）最高法民終469號。

2、違約金過分高于實際損失的舉證責任分配給了守約方

裁判要旨：“關于約定的遲延付款費用是否過高，應否調整的問題。在違約金數額的認定上，人民法院一般應當尊重當事人的意思自治，以當事人之間的約定為基礎予以認定。但是，依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款‘約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少’的相關規定，在當事人請求人民法院適當減少違約金的情況下，如約定的違約金確實過分高于造成的損失時，人民法院有權依據具體情況對違約金進行一定的調整，調整的幅度屬于人民法院自由裁量權行使的范圍。本案中，中建三公司遲延支付的鋼材價款為6,145,925.45元，依照名仕公司與中建三公司簽訂的供貨合同及付款約定，中建三公司需支付逾期付款違約金8,487,672.15元。中建三公司主張約定的違約金過高請求予以適當減少，在名仕公司未提供相應證據證明其實際損失的情況下，河北高院根據雙方的履行情況，結合鋼材買賣行業的特殊性予以衡量，并酌情對違約金予以調整，符合法律及司法解釋的規定，亦符合公平原則和誠實信用原則的基本精神，并無不當。名仕公司主張中建三公司應依約支付違約金8,487,672.15元，缺乏相應的事實和法律依據。”

案件來源：唐山名仕實業有限公司與中建一局集團第三建筑有限公司買賣合同糾紛申請再審民事裁定書【最高人民法院（2015）民申字第2095號】

五、違約方放棄違約金調整權利是否有效適用混亂

1、“放棄違約金調整請求權”條款無效

裁判觀點認為：違約金調整請求權系屬當事人尋求司法救濟之法定權利，不能以約定的方式予以排除。

2007年11月5日，江蘇省蘇州市虎丘區人民法院就該約定判定無效的判決，在判決書中法院認為：約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或則仲裁機構予以適當減少，這體現了以合同正義原則適度限制合同自由原則的立法思想。民事主體在認為權益受損時尋求司法救濟是法定權利，本案中當事人雙方約定放棄向司法機關申請降低違約金的請求權，系以契約方式單方限制當事人在發生糾紛時尋求司法救濟的權利，首先排斥了法律賦予法院對違約金調整的裁判力，其次是違背了合同法的公平原則，應屬無效。

案件來源：人民法院報2007年11月5日的報道。

2、“放棄違約金調整請求權”條款有效

裁判要旨：違約金調整請求權系屬于當事人的實體權利，當事人有權進行放棄處分。

原被告雙方在《借款合同》第八條約定的“雙方均放棄《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定的違約金或損失賠償金調整請求權”條款，南寧市青秀區人民法院認為：《中華人民共和國合同法》第一百一十四條賦予了當事人根據實際損失調整合同約定的實體權利，而根據意思自治的法律原則，當事人可以對實體權利進行處分。《借款合同》第八條約定借貸雙方均放棄該項權利，于權利義務對等的形式而言，并無不公。此外，還應注意到，違約金的調整請求權具有雙向性，可以調高亦可調低，借貸雙方約定的是一定比例的定額違約金，但客觀上但逾期還款經濟損失則與逾期時長成正比關系，故在逾期時間相當長的場合，原告按此定額違約金主張權利，于被告而言未必不利，有鑒于此，本院認定《借款合同》第八條的約定不違反法律、行政法規的規定，應為有效約定。

案件來源：“張建水與張小琴、蔣述明民間借貸糾紛”一審民事判決書[（2014）青民一初字第1784號]。

綜上,法院關于合同違約金的調整規則，在司法實踐中并未形成主流意見。