作者：齊精智律師

來源：貿(mào)易金融公眾號，（ID：trade_finance），華貿(mào)融出品

資本溢價是指企業(yè)在籌集資金的過程中，投資人的投入資本超過其注冊資本的數(shù)額。齊精智律師提示該項差額是按投資人的出資額與其在新增注冊資本中應占的份額數(shù)的差異計算的。

在企業(yè)創(chuàng)立時，出資者認繳的出資額全部記入“實收資本”科目，實際收到或者存入企業(yè)開戶銀行的金額超過其在該企業(yè)注冊資本中所占份額的部分，計入資本公積；在企業(yè)重組并有新的投資者加入時，相同數(shù)量的出資額，由于出資時間不同，對企業(yè)產(chǎn)生的影響也不一樣。在創(chuàng)立時投資，不但投資風險性很大，而且資本利潤率很低，而新加入的投資者既避開了產(chǎn)品試生產(chǎn)，開辟市場的風險，又享受了企業(yè)經(jīng)營過程中業(yè)已形成的留在收益。

所以，為了維護原有投資者的權(quán)益，新加入的投資者要付出大于原有投資者的出資額，才能取得與原投資者相同的投資比例。其中，按投資比例計算的出資額部分，記入“實收資本”科目，大于部分應記入“資本公積”科目。

根據(jù)以下案例我們可以得出：山東高院認為股東對目標公司增資的注冊資本增加部分與公司對賭回購無效，增資的資本公積部分與公司對賭回購（即股東有權(quán)要求公司返還溢價增資計入資本公積的投資款,而無權(quán)要求公司返還注冊資本）有效。最高法院認為增資溢價款已經(jīng)計入標的公司的資本公積，股東不得主張返還，但對于溢價增資計入資本公積金的投資款是否屬于《公司法》意義上的“出資”還未達成一致意見。

具體分析，詳見下文：

一、對目標公司增資的注冊資本增加部分與公司對賭回購無效，增資的資本公積部分與公司對賭回購有效。

案情簡介：2011年4月9日，瀚霖公司（甲方）與杭州境界投資股份有限公司（乙方）、蘇州香樟一號投資管理中心（丙方）、天津硅谷天堂合盈股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（丁方）及瀚霖公司的實際控制人曹務波簽訂《增資協(xié)議》。協(xié)議第一條約定，甲乙丙丁各方一致同意，由乙方向甲方溢價增資，增資金額合計人民幣4200萬元；丙方向甲方溢價增資人民幣4900萬元；丁方向甲方溢價增資4900萬元，其中，700萬元作為甲方的注冊資本，其余4200萬元進入甲方的資本公積。回購權(quán)：1、發(fā)生以下情形時，乙方、丙方、丁方將有權(quán)要求甲方或者戊方回購其持有的全部或部分甲方股權(quán)；（1）甲方在2013年年底沒有公開發(fā)行A股股票；（2）甲方2011年實現(xiàn)的經(jīng)審計扣除非經(jīng)常性損益后的凈利潤低于16000萬元。回購對價為乙方、丙方、丁方擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)對應的甲方上一年度經(jīng)審計凈資產(chǎn)與乙方投資額加年資金成本8%計算孰高者為準（單利計算，但應減去乙方、丙方、丁方已分配利潤）。

2011年4月14日，原告將4900萬元匯入瀚霖公司賬戶，原告于當日在山東省煙臺市工商行政管理局被登記為瀚霖公司的股東。原告的認繳出資額700萬元，其持股比例為1.41%。

2012年6月19日，根據(jù)瀚霖公司的委托，國富浩華會計師事務所對瀚霖公司的財務報表，包括2011年12月31日的資產(chǎn)負債表、2011年度的利潤表、現(xiàn)金流量表、所有者權(quán)益變動表進行了審計。審計認為，瀚霖公司財務報表在所有重大方面按照企業(yè)會計準則的規(guī)定編制，公允反映了瀚霖公司2011年12月31日的財務狀況以及2011年度的經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。從審計報告中的利潤表中顯示，瀚霖公司在2011年12月31日凈利潤為30491082.65元。

2013年10月27日，北京市萬商天勤律師事務所受原告委托，致函瀚霖公司及曹務波，要求瀚霖公司和曹務波履行回購義務。

法院認為：依照《中華人民共和國公司法》第三十六條和第三十八條第一款（七）項之規(guī)定，有限責任公司注冊資本確定后，未經(jīng)法定程序，不得隨意減少和抽回。《中華人民共和國公司法》第七十五條規(guī)定，“有下列情形之一的，對股東會該決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會通過決議修改章程使公司存續(xù)的。”

因此，涉案的《增資協(xié)議》是合同當事人真實意思表示，但協(xié)議中關(guān)于瀚霖公司回購股份的條款約定因違反《中華人民共和國公司法》上述強制性規(guī)定無效。協(xié)議其他條款并不違反公司法規(guī)定，應為有效。因瀚霖公司在2011年未實現(xiàn)凈利潤16000萬元以上且在2013年年底未完成上市，故協(xié)議約定曹務波購買股權(quán)條件已經(jīng)成就，原告根據(jù)合同約定，訴請曹務波購買其股權(quán)并承擔相應的賠償責任符合合同約定，本院予以支持。原告訴請瀚霖公司回購其1.41%股權(quán)（《增資協(xié)議》約定的價值為700萬元）違反公司法規(guī)定，本院不予支持。但主張瀚霖公司與曹務波共同償還作為公積金部分4200萬元及其資金成本及利息損失，本院應予支持。

關(guān)于曹務波以及瀚霖公司應向香樟投資中心支付款項的計算。香樟投資中心付款本金4900萬元，付款時間為2011年4月12日，香樟投資中心主張的截止時間為2013年6月8日共計788天，按協(xié)議約定的年資金成本8%計算，2011年4月12日至2013年6月8日的資金成本為4900萬元＊8%／365天＊788天，計8462904元。故曹務波應在57462904元（4900萬元＋8462904元）范圍內(nèi)向香樟投資中心承擔付款責任。因香樟投資中心主張瀚霖公司回購700萬元的股權(quán)依據(jù)不足，故瀚霖公司在4200萬元本金及其資金成本7253917.81元（4200萬元＊8%／365天＊788天）共計49253917.81元范圍內(nèi)承擔付款責任。曹務波或瀚霖公司支付上述款項后，香樟投資中心應當在合理的期限內(nèi)將700萬元的股權(quán)過戶至曹務波名下。

案例索引：山東省高級人民法院（2014）魯商初字第25號。

二、增資溢價款已經(jīng)計入標的公司的資本公積，股東不得主張返還并且不得主張將其作為對標的公司出資款。

青海堿業(yè)原注冊資本為人民幣54806萬元，股東為浙江玻璃、董利華、馮彩珍，各持股92.737％、6.537％和0.726％。2007年6月21日，新湖集團與浙江玻璃、董利華、馮彩珍簽訂《關(guān)于青海堿業(yè)有限公司增資擴股協(xié)議書》（以下簡稱《增資協(xié)議》），約定新湖集團單方面增資青海堿業(yè)，以現(xiàn)金90460萬元認購青海堿業(yè)增資后的35％股權(quán)，其中29510.77萬元投入注冊資本，溢價部分60949.23萬元計入青海堿業(yè)的資本公積金。增資完成后，青海堿業(yè)注冊資本將增加至84316.77萬元，股東及持股比例將變更為浙江玻璃60.279％、新湖集團35％、董利華4.249％、馮彩珍0.472％。該協(xié)議對出資方式及出資期限、公司治理、違約責任等內(nèi)容均作了具體約定。協(xié)議簽訂后，新湖集團按約向青海堿業(yè)分批出資了人民幣合計5億元，按照約定比例，其中投入注冊資本163115023.2元，計入資本公積金336884976.79元，尚余40460萬元未投入。而后，青海堿業(yè)變更工商登記注冊資本為84316.77萬元（經(jīng)審驗，截至2008年8月28日止，青海堿業(yè)變更后的累計注冊資本84316.77萬元，實收資本71117.5023萬元），新湖集團依約持有35％股權(quán)，并辦理了股東名冊的變更記載和相關(guān)工商變更登記手續(xù)。

因浙江玻璃等對青海堿業(yè)的控制，新湖集團未能享受到《增資協(xié)議》及公司章程規(guī)定的知情權(quán)、決策權(quán)、參與管理權(quán)、財務監(jiān)督權(quán)等股東權(quán)利。新湖集團遂于2009年5月26日向浙江高院提起訴訟，請求終止繼續(xù)履行出資40460萬元的義務，并要求浙江玻璃向其支付違約金15000萬元，董利華、馮彩珍承擔連帶責任。審理中，浙江玻璃提起反訴，請求判令新湖集團向青海堿業(yè)出資40460萬元，并向浙江玻璃支付違約金15000萬元。

2010年6月4日，浙江高院作出（2009）浙商初字第1號民事判決，判令：一、新湖集團于判決生效后十日內(nèi)將本案《增資協(xié)議》第一條第1.2款第（7）項下40460萬元出資義務中的131992676.8元交付青海堿業(yè)，投入青海堿業(yè)注冊資本。新湖集團于2010年9月26日向浙江玻璃、董利華、馮彩珍寄送了解除《增資協(xié)議》的通知，并于同年11月22日向浙江高院起訴，請求法院判令浙江玻璃、董利華、馮彩珍返還新湖集團出資款中的資本公積金336884976.79元，青海堿業(yè)承擔連帶返還責任。

裁判理由

本案件經(jīng)過浙江中院一審、浙江高院二審、最高人民法院再審程序，主要的爭議焦點為：浙江玻璃是否根本違約，新湖集團是否有權(quán)解除增資擴股協(xié)議，如果增資擴股協(xié)議已經(jīng)解除，新湖集團已注入青海堿業(yè)的資本公積金能否返還，如果不能返還，能否將其視為對剩余出資義務的履行款？

對于浙江玻璃的違約行為是否致使新湖集團不能實現(xiàn)合同目的，新湖集團是否有權(quán)解除合同這一問題，法院在審理過程中結(jié)合本案事實，認定新湖集團享有合同解除權(quán)。理由如下：第一，根據(jù)《增資擴股協(xié)議書》第一條1.1款約定，新湖集團同意單方面增資青海堿業(yè)，以人民幣90460萬元一次性認購青海堿業(yè)增資后35%的股權(quán)。第六條6.2款約定，新湖集團對青海堿業(yè)享有知情權(quán)、未經(jīng)其書面同意股權(quán)不被稀釋的權(quán)利、以及其他少數(shù)股東通常應享有的權(quán)利。6.3款約定，青海堿業(yè)的相關(guān)重大決策須經(jīng)新湖集團委派的董事批準。6.6款約定，協(xié)議生效后，新湖集團對青海堿業(yè)擁有財務知情權(quán)以及財務監(jiān)督權(quán)。以上事實表明，新湖集團增資后已成為青海堿業(yè)的第二大股東，其要求參與青海堿業(yè)的日常經(jīng)營管理和重大事務決策，享有重大經(jīng)營決策權(quán)、未經(jīng)書面同意股權(quán)不被稀釋的權(quán)利、財務知情權(quán)以及財務監(jiān)督權(quán)等等。第二，新湖集團作為市場經(jīng)濟主體，其投資行為是以盈利為目的，對其投資盈利目的而言，取得相應比例的股權(quán)只是投資行為的一種表象，僅具有登記上的意義，其數(shù)億資金投入青海堿業(yè)的主要目的是期望通過青海堿業(yè)公司的生產(chǎn)經(jīng)營實現(xiàn)盈利，達到資本增值的效果，而不僅僅是支付出資款以獲得股權(quán)的簡單交換行為。由于浙江玻璃的違約行為，新湖集團簽訂增資擴股協(xié)議的目的已經(jīng)落空，作為雙方合同關(guān)系基礎(chǔ)的信賴關(guān)系也已消失，結(jié)合浙江玻璃違約行為的主觀意圖和客觀后果，應認定新湖集團可根據(jù)合同法第九十四條第（四）項的規(guī)定享有《增資擴股協(xié)議書》的解除權(quán)。

關(guān)于《增資擴股協(xié)議》解除后的返還問題。《增資擴股協(xié)議》是由青海堿業(yè)原股東浙江玻璃、董利華、馮彩珍與新股東新湖集團就青海堿業(yè)增資擴股問題達成的協(xié)議。在該協(xié)議履行過程中，因浙江玻璃的根本違約行為，新湖集團采用通知方式解除了該合同。《中華人民共和國合同法》第九十七條規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。本案《增資擴股協(xié)議》解除后，新湖集團請求判令浙江玻璃、董利華、馮彩珍返還其出資款中的資本公積金336884976.80元。但《增資擴股協(xié)議》的性質(zhì)決定了新湖集團所訴的這部分資本公積金不能得以返還。《增資擴股協(xié)議》的合同相對人雖然是浙江玻璃、董利華、馮彩珍，但合同約定增資擴股的標的卻是青海堿業(yè)。合同履行過程中，新湖集團也已將資本金直接注入了青海堿業(yè)。青海堿業(yè)系合法存在的企業(yè)法人。浙江玻璃、董利華、馮彩珍均不再具有返還涉案資本公積金的資格。至于青海堿業(yè)能否返還新湖集團已注入的這部分資本公積金，關(guān)乎資本公積金的性質(zhì)。新湖集團認為，本案中其因《增資擴股協(xié)議》注入的資本公積金不同于《公司法》中規(guī)定的“出資”，可以抽回的主張，依據(jù)不足。股東向公司已交納的出資無論是計入注冊資本還是計入資本公積金，都形成公司資產(chǎn)，股東不得請求返還。

浙江高院（2011）浙商終字第36號民事判決和最高人民法院（2013）民申字第326號民事裁定均已明確《增資協(xié)議》已解除，但新湖集團繳付的336884976.8元增資溢價款已計入青海堿業(yè)的資本公積金，青海堿業(yè)的增資已經(jīng)辦理了工商登記，注冊資本為84316.77萬元，實收資本為71117.50232萬元，尚有131992676.8元注冊資本未實際繳付。新湖集團持有35％的股權(quán)已在青海堿業(yè)的股東名冊及工商機關(guān)進行了登記，其認繳的29510.77萬元出資額未完全繳納，尚缺131992676.8元應予補足，判令新湖集131992676.8元交付青海堿業(yè)，投入青海堿業(yè)注冊資本。異議人新湖集團主張增資溢價款336884976.8元可視為對131992676.8元出資義務的實際履行，與上述已生效判決相左，不予支持。

案號檢索： (2009)浙商初字第1號、（2010）民二終字第101號、(2011)浙商終字第36號、(2013)民申字第326號，最高人民法院  再審 （2013）民申字第326號。

三、資本公積金屬于公司的后備資金，股東可以按出資比例向公司主張所有者權(quán)益，但股東出資后不能抽回，也不得轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜膫鶆沼嬎憷ⅲ兿喑樘印?/strong>

裁判要旨：股東對公司的實際出資大于應繳注冊資本部分的，應屬于公司的資本公積金。金華物業(yè)公司主張林金培對金華投資公司多繳的出資屬于林金培對金華投資公司的借款，但未提供證據(jù)證明雙方事先對該出資的性質(zhì)為借款以及借款期限、借款利息等有特別約定，在此情形下，根據(jù)財政部的規(guī)定，林金培多繳的出資應為資本公積金，而非借款。資本公積金屬于公司的后備資金，股東可以按出資比例向公司主張所有者權(quán)益，但股東出資后不能抽回，也不得轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜膫鶆沼嬎憷ⅲ兿喑樘印?/p>

案件經(jīng)過：本院（最高法院）認為：

（一）林金培對金華投資公司的額外出資不是借款，而屬于資本公積金，林金培對金華投資公司所謂的借款債權(quán)并不成立。首先，金華投資公司1995年設立時，公司章程規(guī)定首期投資總額1.46億元，而公司注冊資本只有100萬元，故包括林金培在內(nèi)的各股東還需額外出資，公司章程第十一條也因此規(guī)定各股東“應按工程進度及各方相應的出資額按期投入資金”。但對于股東在注冊資本之外的出資屬于什么性質(zhì)，章程并未明確規(guī)定。1993年1月7日財政部發(fā)布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)會計制度》第311號科目“資本公積”部分規(guī)定：“一、本科目核算企業(yè)取得的資本公積，包括接受捐贈、資本溢價、法定資產(chǎn)重估增值、資本匯率折算差額等……。”對于資本溢價的范圍，第二款明確規(guī)定“投資人交付的出資額大于注冊資本而產(chǎn)生的差額，作為資本溢價。”《中華人民共和國公司法》（1994年7月1日起施行）第一百七十八條規(guī)定，國務院財政主管部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應當列入公司資本公積金。據(jù)此可知，股東對公司的實際出資大于應繳注冊資本部分的，應屬于公司的資本公積金。金華物業(yè)公司主張林金培對金華投資公司多繳的出資屬于林金培對金華投資公司的借款，但未提供證據(jù)證明雙方事先對該出資的性質(zhì)為借款以及借款期限、借款利息等有特別約定，在此情形下，根據(jù)財政部的規(guī)定，林金培多繳的出資應為資本公積金，而非借款。其次，《國務院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》（國發(fā)（1996）35號）規(guī)定：從1996年開始，對各種經(jīng)營性投資項目，包括國有單位的基本建設、技術(shù)改造、房地產(chǎn)開發(fā)項目和集體投資項目，試行資本金制度，投資項目必須首先落實資本金才能進行建設；在投資項目的總投資中，除項目法人從銀行或資金市場籌措的債務性資金外，還必須擁有一定比例的資本金；投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認繳的出資額，對投資項目來說是非債務性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何利息和債務；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回；投資項目的資本金一次認繳，并根據(jù)批準建設的進度按比例逐年到位。本案中的金華商業(yè)中心項目是金華投資公司掛靠城建公司開發(fā)的，金華商業(yè)中心于1996年1月開工建設，1999年完工，國務院上述通知對其具有規(guī)范效力。因此，認定林金培對金華投資公司的出資為資本公積金，符合國務院的相關(guān)規(guī)定，具有政策依據(jù)。再次，二審期間，被申請人提供的手寫書證記載：“金華投資公司注冊資本為一百萬元，現(xiàn)將各股東多投入的資本轉(zhuǎn)為資本公積。佛山三角洲公司：5473433.23；市外經(jīng)貿(mào)易進出口公司：6073133.13；科埠有限公司：3885966.49；華聯(lián)投資開發(fā)公司：558483.37。資本公積合計：15991016.22”。由此證明，金華投資公司各股東對多繳出資的性質(zhì)為資本公積金也是明知并認可的。第四，二審期間，被申請人提供的林金培通過香港科埠公司向金華投資公司出資的53張會計憑證原始記錄即為“資本公積”，雖后來被更改為“長期借款”，但根據(jù)會計法的規(guī)定，會計憑證不得變造，金華投資公司變造上述會計憑證的行為違反會計法，應屬無效。

（二）資本公積金屬于公司的后備資金，股東可以按出資比例向公司主張所有者權(quán)益，但股東出資后不能抽回，也不得轉(zhuǎn)變?yōu)楣镜膫鶆沼嬎憷ⅲ兿喑樘印?003年5月14日，金華投資公司董事會決議用本案的房產(chǎn)抵頂林金培多投入的出資本息，實質(zhì)是將林金培本屬于資本公積金的出資轉(zhuǎn)變?yōu)楣緦α纸鹋嗟慕杩睿⒉捎靡晕锏謧男问接枰苑颠€，導致林金培變相抽逃出資，違反了公司資本充實原則，與公司法和國務院上述通知的規(guī)定相抵觸，故董事會決議對林金培借款債權(quán)的確認及以物抵債決定均應認定為無效。

案件來源：《商事審判指導?商事裁判文書選登》(2014.1總第37輯) 中華人民共和國最高人民法院 民 事 判 決 書 （2013）民提字第226號，江門市江建建筑有限公司與江門市金華物業(yè)投資管理有限公司、江門市金華投資有限公司 執(zhí)行異議之訴再審判決。

四、股東溢價增資計入資本公積的投資款不屬于《公司法》意義上的股東“出資”。

1、依據(jù)《公司法》第二十六條的規(guī)定：有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。《公司法》意義上的“出資”就相當于“注冊資本”。

而注冊資本是法律上的概念，實收資本是會計上的概念。注冊資本是公司在設立時籌集的、由公司章程載明的、經(jīng)公司登記機關(guān)登記注冊的資本，是股東認繳或認購的出資額。實收資本是指投資者按照企業(yè)章程，或合同、協(xié)議的約定，實際投入企業(yè)的資本，即企業(yè)收到的各投資者根據(jù)合同、協(xié)議、章程規(guī)定實際交納的資本數(shù)額，或者說，實收資本是公司成立時實際收到的股東的出資總額，是公司現(xiàn)實擁有的資本。

股東溢價增資投入公司的投資款由兩部分構(gòu)成，分別計入“實收資本”的增資和計入“資本公積”的增資溢價。非常明確，因增資溢價而計入資本公積的投資款，不屬于《公司法》意義上的“出資”。

2、《公司法》第三十五條規(guī)定：公司成立后，股東不得抽逃出資。但并未規(guī)定股東不能“抽逃”資本公積金。

依據(jù)《公司法》第一百六十八條的規(guī)定：資本公積金可以轉(zhuǎn)增股本，但不能彌補虧損。

（1）對于企業(yè)股東，《國家稅務總局關(guān)于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》（國稅函[2010]79號）已明確規(guī)定，被投資企業(yè)將股權(quán)（票）溢價所形成的資本公積轉(zhuǎn)為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎(chǔ)。

（2）對于自然人股東，《國家稅務總局關(guān)于股權(quán)獎勵和轉(zhuǎn)增股

本個人所得稅征管問題的公告》國家稅務總局公告2015年第80號規(guī)定：個人取得非上市公司、新三板掛牌公司中的非中小高新技術(shù)企業(yè)以未分配利潤、盈余公積、資本公積（不含以股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積轉(zhuǎn)增股本的情形）轉(zhuǎn)增股本的，應該一次性繳納個人所得稅，實施轉(zhuǎn)增的企業(yè)應該及時代扣代繳。

資本公積金轉(zhuǎn)增股本后，只是實收資本和資本公積的會計科目的數(shù)額發(fā)生變化，但的凈資產(chǎn)總額并未發(fā)生變化。資本公積金轉(zhuǎn)增股本并不需要和公司“減資”一樣，對外公告及向公司債權(quán)人提供擔保。由此可見，《公司法》對待股東“出資”和“資本公積金”上，并未同等對待。《公司法》并未限制股東在會計上“減少”資本公積金而“增加”股本（注冊資金）。

綜上，注冊資本因?qū)ν夤径a(chǎn)生的公信力，基于第三人因信賴該公示而產(chǎn)生需要保護的交易秩序，故《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資。但資本公積金只是公司對內(nèi)會計科目的不同設置，資本公積金對外并不公示，第三人也不會因此對資本公積金額而產(chǎn)生信賴利益，故從《公司法》的角度考慮：溢價增資中，股東不能抽逃出資，但可以要求公司返還資本公積金。故筆者同意山東高院的裁判邏輯。

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齊精智律師，陜西明樂律師事務所高級合伙人，金融、合同、公司糾紛專業(yè)律師

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