作者：齊精智律師

來源：貿易金融公眾號，（ID：trade_finance），華貿融出品

中國社會追名逐利浮躁異常，滿世界充斥著股權投資、全民PE、無股不富的雞血言論，人人都懷揣著一夜暴富的夢想。投資人往往只能看到孫正義投資阿里巴巴2000萬美元獲利800億美元的暴利，卻有意忽略顯而易見的風險。

即使在完全合法運作的私募基金中，由于金融的復雜與法律的晦澀共同導致的結論也往往與投資人所熟知的日常商業經驗法則不一致，好像私募基金在故意“騙”投資人一樣。例如，欺詐不對但結果有效、白紙黑字的承諾可以無效、出資可以但無權管理等。齊精智律師提示私募基金的組織形式分為有限公司、有限合伙、契約式，對投資人的權益保護程度及管理參與度也從有限公司最強到契約式最弱。投資人應當根據自身及項目的具體情況，選擇適當的私募基金組織方式，切勿盲目跟風。

本文不惴淺陋，對私募基金中有限公司、有限合伙、契約式可能會“騙”到投資人的難點予以分析，以饗讀者：

一、有限公司形式私募基金。

公司型基金是指投資者依據《公司法》，通過出資形成一個獨立的公司法人實體（以下簡稱“公司”），由公司自行或者通過委托專門的基金管理人機構進行管理的私募投資基金。公司型基金的投資者既是基金份額持有者又是公司股東，按照公司章程行使相應權利、承擔相應義務和責任。

1、目標公司原股東故意欺詐投資人增資入股的，投資人也不能撤回出資。

投資者不能以公司及原股東的承諾不真實為由否認增資的效力，公司資本增加后非依法定程序不可隨意變更。

裁判要旨：公司成立后，為籌集資金、擴大經營規模，可依照法定的條件和程序增加公司的注冊資本數額，我國《公司法》對公司增資具體要求作出明確規定。公司資本一經增加，非依法定程序不可隨意變更。因公司以資本為信用，對外具有公示效力的公司資本股東不得抽回。本案中鴻雪隆公司增資行為經股東大會全體股東決議通過，并相應變更公司章程及工商登記，網絡公司以1850萬元出資占有鴻雪隆公司增資后51.4％的股權，符合公司增資的法定條件和程序，《增資協議書》已實際履行。增資行為一旦成立，網絡公司即享有對鴻雪隆公司出資對應的股權，可依法行使股東權利，但不得抽回出資。網絡公司向鴻雪隆公司自主投資，其應對市場風險、公司發展有充分了解和獨立判斷，公司及原股東的承諾不能成為其規避投資風險、抽回出資的理由，更不能以此否認增資的效力。因此，《增資協議書》關于鴻雪隆公司增資1850萬元，由網絡公司以現金方式投入的約定符合公司增資的法定要求，并已實際履行完畢，網絡公司主張確認協議無效并返還增資款1850萬元及相應利息的訴訟請求于法無據，本院不予支持。

案件來源：最高人民法院，《寧夏廣播電視網絡有限公司與寧夏鴻雪隆房地產開發有限公司、徐紅學、王靜、何勇合同糾紛案》[（2011）民二終字第54號]。

2、公司原股東為保障自己控股地位，投資人的出資必須分列為實收資本和資本公積金。而資本公積金屬于公司所有而非出資人。

公司原始股東利用私募基金進行股權融資，但不想失去控股股東的地位，往往會要求投資人的大額投資分為實收資本與資本公積金兩個會計科目。即增資股東（投資人）的投資溢價因會計處理計入的資本公積金屬于公司所有，增資股東可按出資比例對公司主張所有者權益，但不能主張資本公積金歸其所有。

由于一般融資公司的初始注冊資本較小，股權投資時往往會作較高估值，而估值并非真實業績，若投資者投資金額全部計入增加的注冊資本，則與估值調整協定中約定的投資者持股比例難以相符，故投資者投入的金錢會作財務上變通處理，即小部分作為增資，其余大部分投資記入資本公積金項下。由此，上述觀點才會認為進入資本公積金的款項不是出資，不能屬于公司財產范圍，而屬返還性質。

我們認為，投資人溢價投入融資公司的投資款，當屬投資性質，這是基于投資行為合意和相關規定來判斷的，不能因會計上的不同處理而發生性質變化，更不能因會計處理記載于公積金項下而成為投資人所有財產。況且，根據公司法相關規定，公司的公積金只能用于彌補虧損、擴大公司生產經營或轉增公司資本（但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。），即便投資款項列入資本公積金，也已屬公司資產并用于法定用途。

文章來源：《如何看待融資公司作為“對賭”主體的效力》上海市高級人民法院法官俞秋瑋夏青。

二、有限合伙型私募基金。

合伙型基金是指投資者依據《合伙企業法》成立有限合伙企業(以下簡稱“合伙企業”)，由普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任，由基金管理人具體負責投資運作的私募投資基金。

1、合伙企業的普通合伙人或劣后級有限合伙人作出保底條款被認定為無效條款。

裁判要旨：濟南市中級人民法院經審理認為：“韓旭東與于傳偉、創投公司簽訂的合伙協議、補充協議均系當事人之間真實意思表示，均合法有效。...但是，補充協議約定了韓旭東保底收益，違反了合伙企業法關于風險共擔的規定，屬于無效條款，但不影響整個補充協議的效力。”

《合伙企業法》第33條第二款規定，“合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

案件來源：韓旭東與于傳偉等的股權轉讓糾紛案（（2014）濟商初字第140號）。

2、普通合伙人推介虛假項目或擅自改變約定的資金投向，有限合伙人也不能確認有限合伙企業與融資企業之間的協議無效。

裁判要旨：有限合伙制的基金及基金管理人一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。此時，作為投資人的有限合伙人可以據此要求撤銷系爭合伙協議，要求合伙企業和普通合伙人共同返還出資份額。這是因為，不論是推介虛假項目抑或在未變更合伙協議的情況下擅自改變資金投向，都將直接影響到投資人的投資決策。

需要注意的是，雖因欺詐而為意思表示者，表意人因得向法院申請撤銷其意思表示，但該撤銷不得對抗善意第三人。也就是說，如果合伙企業的資金已經投資于目標公司，若有限合伙人無法舉證目標公司對合伙協議知情，該撤銷無法對抗目標公司。（本條引用自《2016有限合伙企業訴訟風險報告》）

案件來源：上海云賀投資合伙企業與上海善渡吉春投資合伙企業、上海善渡吉夏投資合伙企業等其他合伙企業糾紛一審民事判決書。

三、契約式私募基金。

契約式私募基金是指私募基金管理人通過契約形式募集設立的私募證券投資基金。

1、投資人（基金份額持有人）即使知道受到基金管理人欺詐也無法干預基金管理人的投資及管理，除非決定更換基金管理人。

在契約規定下，投資者對與管理人的經營活動有關的行為，無權直接進行干預。基金投資者對經理人經營活動的風險較難控制。

通過相關協議規定，或基金持有人大會（現實中很少召開）對基金管理人實行制約，但此種制約并不影響管理人的投資行為。即基金持有人大會通過決議決定更換基金管理人，但并不影響基金管理人在被更換前對第三人所做出的法律行為的效力。

法律依據：《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）  契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第二十八條 列明應當召開基金份額持有人大會的情形,并訂明其他可能對基金份額持有人權利義務產生重大影響需要召開基金份額持有人大會的情形：

(一) 決定延長基金合同期限；

(二) 決定修改基金合同的重要內容或者提前終止基金合同;

(三) 決定更換基金管理人、基金托管人；

(四) 決定調整基金管理人、基金托管人的報酬標準；

(五) 基金合同約定的其他情形。

2、投資人（基金份額持有人）在基金管理人怠于行使權利而危害基金時，也無法提起代為提起訴訟。

《公司法》第一百五十一條及《合伙企業法》第六十八條，均規定了董事或監事（合伙事務執行人）怠于履行法定義務時，股東或合伙人有權為了公司或合伙企業的利益，以自己的名義直接向人民法院起訴。

但是依據《私募投資基金合同指引1號  （契約型私募基金合同內容與格式指引）  契約型私募投資基金合同內容與格式指引》第二十六條：根據《私募辦法》及其他有關規定訂明投資者的權利，包括但不限于：(四) 根據基金合同的約定，參加或申請召集基金份額持有人大會，行使相關職權； (五) 監督私募基金管理人、私募基金托管人履行投資管理及托管義務的情況；

上述指引并未規定基金份額持有人享有派生訴訟的權利，直接導致契約式私募基金的份額持有人難以訴訟的方式維護自己的合法權益，即使在得知基金管理人出現違法行為時。

綜上，契約式私募基金的法律本質雖為信托，對投資人的保護力度最弱但對基金管理人的守法意識和道德水平要求卻最高。在我國目前現階段，齊精智律師建議投資人慎重選擇契約式私募基金。

作者簡介：

齊精智律師，陜西明樂律師事務所高級合伙人，金融、合同、公司糾紛專業律師

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