談?wù)劇敦浳镔Q(mào)易外匯收支電子單證審核指引》的執(zhí)行

作者：林躍偉 感謝來(lái)稿

首先，必須肯定，指引的發(fā)布絕對(duì)是好事。如今，日新月異的信息技術(shù)正深刻地影響著全球各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。最早用于美國(guó)運(yùn)輸業(yè)的EDI（電子數(shù)據(jù)交換）在80年代之后蓬勃發(fā)展，開(kāi)創(chuàng)了“無(wú)紙化”貿(mào)易的新時(shí)代，也推動(dòng)了電子商務(wù)的迅速發(fā)展。在《INCOTERMS 2010》的Introduction中就提到“Previous versions of Incoterms rules have specified those documents that could be replaced by EDI messages. Articles A1/B1 of the Incoterms? 2010 rules, however, now give electronic means of communication the same effect as paper communication, as long as the parties so agree or where customary. This formulation facilitates the evolution of new electronic procedures throughout the lifetime of the Incoterms? 2010 rules.”這段外文可以跳過(guò)，那是小林在裝B而已，意思就是國(guó)際商會(huì)也肯定了電子單證的合法性，明確了電子單證與紙質(zhì)單證的等同。電子單證的發(fā)展趨勢(shì)是不容置疑和阻礙的。

但是，對(duì)于銀行來(lái)說(shuō)，如何執(zhí)行指引，確保業(yè)務(wù)操作合規(guī)，符合監(jiān)管要求，不能只停留在“監(jiān)管同意這么做了”的表面上，而是需要對(duì)指引的各項(xiàng)要求進(jìn)行抽絲剝繭。

對(duì)于指引的執(zhí)行，小林把焦點(diǎn)放在第二條、第三條和第六條。

指引的第二條主要涉及電子單證的法律依據(jù)。對(duì)電子單證的內(nèi)涵和形式進(jìn)行了定義：電子單證是指企業(yè)提供的符合現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，且被銀行認(rèn)可并可以留存的電子形式的合同、發(fā)票、報(bào)關(guān)單、運(yùn)輸單據(jù)等有效憑證和商業(yè)單據(jù)，其形式包括系統(tǒng)自動(dòng)生成的電子單證、紙質(zhì)單證電子掃描件等。

該定義的后半部分容易理解，重點(diǎn)在于“符合現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定”。小林檢索了有關(guān)法律法規(guī)，涉及“電子數(shù)據(jù)”的，目前主要有《電子簽名法》《民事訴訟法》《刑事訴訟法》《行政許可法》《行政訴訟法》《合同法》《海關(guān)法》《審計(jì)法》《反壟斷法》等。而其中的《合同法》和《電子簽名法》與銀行執(zhí)行指引審核電子單證息息相關(guān)。

我國(guó)《合同法》的第十條對(duì)合同的形式要求當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，同時(shí)在第十一條擴(kuò)大了“書面形式”的定義，即“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。上述條文借鑒了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的電子商務(wù)示范法的有關(guān)規(guī)定，明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等數(shù)據(jù)電文作為合同的有效合法形式，且進(jìn)一步將合同的書面形式擴(kuò)展到包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

對(duì)于《電子簽名法》，小林要著重說(shuō)說(shuō)，因?yàn)檫@是目前對(duì)數(shù)據(jù)電文、電子簽名的規(guī)范最為詳盡的法律。其中，與銀行審單相關(guān)的有以下六個(gè)方面：

一是對(duì)“數(shù)據(jù)電文”進(jìn)行了定義，即“指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息”。

二是明確了數(shù)據(jù)電文的法律效力。“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因?yàn)槠洳捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力”。但是，要注意的是，《電子簽名法》將以下四類行為排除在外，即“涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的，涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的，涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的，法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形的”不應(yīng)采用電子簽名和數(shù)據(jù)電文。

三是與《合同法》同步，明確“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式”。

四是對(duì)數(shù)據(jù)電文的“原件”作了定義。能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用，同時(shí)能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改，但在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過(guò)程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求。

五是規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的保存要求。數(shù)據(jù)電文能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用，數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時(shí)的格式相同，或者格式不相同但是能夠準(zhǔn)確表現(xiàn)原來(lái)生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容，以及還要能夠識(shí)別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時(shí)間，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的文件保存。

六是對(duì)數(shù)據(jù)電文的真實(shí)性審查，提出應(yīng)當(dāng)考慮生成、儲(chǔ)存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性，保持內(nèi)容完整性方法的可靠性，用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性以及其他相關(guān)因素。

從以上梳理的法規(guī)條文看，銀行審查電子單證有法可依，有據(jù)可查，問(wèn)題不大。

銀行執(zhí)行指引的難度在于第三條和第六條。這兩條對(duì)銀行提出了四項(xiàng)要求：

這四項(xiàng)要求，我們從易到難捋一捋。

第四項(xiàng)要求好說(shuō)，就是接收到的相關(guān)電子單證要好好地裝著，一裝5年。

第一、二項(xiàng)對(duì)于傳輸電子單證的技術(shù)平臺(tái)或手段的要求，也還行。最好當(dāng)然是走銀行的網(wǎng)銀系統(tǒng)了，劃個(gè)模塊，開(kāi)個(gè)接口，完整性和安全性有保障。其次是銀行在其郵件服務(wù)器設(shè)立專用接收郵箱，并確保所收到的電子單證一直保留在郵件服務(wù)器上并不被改動(dòng)。至于銀行工作人員的個(gè)人郵箱不應(yīng)用來(lái)接收客戶提交的電子單證。而且，有些風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)需要知道，比如用OUTLOOK收取郵件，附件等都是可以在郵件中被修改并保存的，在客戶端是看不出來(lái)的。

第三項(xiàng)要求就比較麻煩了，既要確保企業(yè)提交電子單證的唯一性，還要避免同一電子單證以及與其相應(yīng)的紙質(zhì)單證被重復(fù)使用。特別是避免被重復(fù)使用這一點(diǎn)，誰(shuí)能確保？！Mission impossible！而且對(duì)于這項(xiàng)要求，指引的文字表述太籠統(tǒng)了，對(duì)于銀行執(zhí)行指引，外匯局執(zhí)法檢查，在實(shí)操上都會(huì)是個(gè)大問(wèn)題。

所謂“唯一”，也就是獨(dú)一無(wú)二。眾所周知，電子數(shù)據(jù)是可以輕易進(jìn)行復(fù)制的，獨(dú)一無(wú)二如何確保？再進(jìn)一步，“唯一性”意指電子單證呈現(xiàn)的“內(nèi)容”唯一，還是電子單證的載體這個(gè)電子文件唯一？指引沒(méi)有作出明確定義。估計(jì)監(jiān)管根本就沒(méi)考慮到這一點(diǎn)。但是，這個(gè)定義的確非常非常重要。為啥這么說(shuō)，小林來(lái)模擬兩個(gè)情形：

情形一，企業(yè)將一份紙質(zhì)單證掃描生成了一個(gè)PDF文件，那么這個(gè)PDF文件就是符合指引所說(shuō)的電子單證。企業(yè)在電腦上使用操作系統(tǒng)的復(fù)制功能，或者使用Adobe Reader的保存副本功能，將該P(yáng)DF文件COPY產(chǎn)生了另一個(gè)PDF文件。這類復(fù)制文件，從IT技術(shù)層面來(lái)說(shuō)，兩個(gè)PDF文件的MD5值或SHA1值是相同的（MD5值、SHA1值可以簡(jiǎn)單理解為“電子指紋”，具體可詢度娘），因此無(wú)論是“內(nèi)容”還是電子文件本身，在IT技術(shù)層面都認(rèn)為是同一個(gè)文件，而且無(wú)所謂正本還是副本。

此時(shí)，如果企業(yè)將上述兩個(gè)PDF文件分別提交不同銀行辦理業(yè)務(wù)，那么指控其重復(fù)使用同一電子單證，應(yīng)該是無(wú)異議的。

情形二，企業(yè)將同一份紙質(zhì)單證掃描兩次生成了兩個(gè)PDF文件，這兩個(gè)PDF文件也都是符合指引所說(shuō)的電子單證。從電子單證呈現(xiàn)的“內(nèi)容”來(lái)說(shuō)，兩個(gè)PDF文件的“內(nèi)容”是相同的，但是從電子文件本身來(lái)說(shuō)，兩個(gè)PDF文件的MD5值或SHA1值是不同的，所以在IT技術(shù)層面看，它們是不同的兩個(gè)數(shù)據(jù)電文。拋開(kāi)MD5值、SHA1值這些專業(yè)性參數(shù)，假設(shè)兩次掃描生成的電子單證，一份是PDF格式，一份是JPG格式，是不是就更容易理解它們不是相同的數(shù)據(jù)電文啦。

此時(shí)，如果企業(yè)將上述兩個(gè)PDF文件分別提交不同銀行辦理業(yè)務(wù)，那么指控其重復(fù)使用同一電子單證，就可能要爭(zhēng)吵了。如果重復(fù)使用指的是同一“內(nèi)容”的電子單證，那么這個(gè)指控是成立的。但如果重復(fù)使用指的是同一電子文件，那么這個(gè)指控就不成立的，因?yàn)閮蓚€(gè)不同的電子文件，又怎么能說(shuō)是重復(fù)使用呢？！

跳出上述的技術(shù)框框來(lái)說(shuō)，可以輕易復(fù)制的電子單證的“唯一性”、“重復(fù)使用”都完全控制在提供者（企業(yè)）手里，卻又要銀行來(lái)確保，這鍋銀行背嗎？豈不就像“老公，你這輩子只能愛(ài)我一個(gè)，不能在外頭找小三哦！”呃，看你造化咯。

也許某天會(huì)有這個(gè)畫面――

監(jiān)管：你是怎樣確保電子單證的唯一性以及不被重復(fù)使用的？

銀行：我已經(jīng)用了洪荒之力了。

監(jiān)管：那你解釋一下為什么這份電子單證被重復(fù)使用了。

銀行：鬼知道這電子單證都經(jīng)歷了什么。

監(jiān)管：你對(duì)接下來(lái)的整改以及確保電子單證不再出現(xiàn)重復(fù)使用有什么措施嗎？

銀行：沒(méi)有沒(méi)有，我已經(jīng)很滿意了。

另外，小林在這里摘取《上海市高級(jí)人民法院關(guān)于數(shù)據(jù)電文證據(jù)若干問(wèn)題的解答》的部分內(nèi)容供大家參考。當(dāng)然，不是說(shuō)讓你看完照著這么去審核電子單證來(lái)確保其唯一性、真實(shí)性和不被重復(fù)使用，而是讓你看了以后感受一下那有多難。嗯，呵呵，哈哈！