作者：郝赟，靖霖刑事律師機構票據犯罪研究與辯護部副主任 

根據《貸款通則》第七條之規定，貸款依據其經營屬性分為自營貸款、委托貸款與特定貸款。其中，自營貸款系指貸款人以合法方式籌集的資金自主發放的貸款，其風險由貸款人承擔，并由貸款人收回本金和利息。非自營貸款系自營貸款的對稱，包括委托貸款與特定貸款。其中，委托貸款系指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款，貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險，住房公積金貸款便是典型的委托貸款。特定貸款系指國務院批準并對貸款可能造成的損失采取相應補救措施后責成國有獨資商業銀行發放的貸款，一般用于國有企業重大設備改造項目、國家重點工程建設項目、國家重點扶貧項目以及國家重點科研項目等投資。

一、套取特定貸款轉貸牟利的刑事定性

就特定貸款而言，由于其審批權限歸屬于國務院，且由國務院對該類貸款可能造成的損失采取補救措施，作為貸款人的國有獨資銀行僅為國務院批準決定的執行者，故特定貸款作為國家投資的政策性屬性明顯，其發生過程并未落入刑法分則第三章第四節之規范目的即市場經濟意義上的金融管理秩序之范疇。因此，特定貸款不屬于高利轉貸罪中的“金融機構信貸資金”。

二、套取委托貸款轉貸牟利的司法分歧與風險提示

就委托貸款而言，司法實踐對其是否屬于高利轉貸罪的實施對象存在分歧。

以住房公積金貸款為例，在燕某某受賄、高利轉貸案【（2018）皖0826刑初244號】中，法院認為：“住房公積金系單位及其在職職工繳存的長期住房儲金，該儲金由住房公積金管理中心存入銀行開設的專戶，貸款由住房公積金管理中心審批，并委托銀行辦理的業務，住房公積金管理中心承擔公積金貸款風險。住房公積金個人貸款業務屬銀行表外業務，為銀行非自營性貸款，被告人燕某某將貸款的住房公積金轉借他人獲利，未侵犯國家對信貸資金的發放及利率管理秩序，沒有侵犯國家的信貸管理制度，故被告人燕某某的行為不構成高利轉貸罪。”該一審判決已生效。

而在代傳娥受賄、貪污、高利轉貸案【（2016）黔0625刑初179號】中，法院則認為：“被告人代傳娥以轉貸牟利為目的，采取虛假的理由套取金融機構貸款（筆者注：本案中系住房公積金貸款）高息轉借他人，違法所得數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第一百七十五條第一款‘以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數額較大的’之規定，已構成高利轉貸罪。”然而該判決書中未見關于為何將住房公積金貸款認定為“金融機構信貸資金”這一問題的有價值的釋法說理。該部分一審判決在二審判決【（2017）黔06刑終75號】中被維持，同樣未見釋法說理。

鑒于司法實踐中確實存在著前述分歧，出于刑事風險防范的考慮，當然不應實施前述套取委托貸款轉貸牟利的行為，以免陷入可能曠日持久的刑事訴訟程序并承擔定罪風險；況且即使最終未被定罪，前述行為也已成立《貸款通則》意義上的一般違法，須承擔相應法律責任。

同時，在具體案件中，應當基于該司法現實，本著對當事人充分負責的態度，靈活選擇辯護策略。首先，依據前述燕某某受賄、高利轉貸案的裁判理由，將委托貸款排除在高利轉貸罪實施對象之外，爭取就高利轉貸罪作無罪辯護；但若該意見確實無法被采納，則退而求其次，通過論證對委托貸款實施高利轉貸行為不會對信貸管理秩序造成實質危險，從而爭取從寬處罰或者不予追究刑事責任的罪輕結果。

三、套取委托貸款轉貸牟利的刑事定性：規范目的明確條件下法域間輔助理解的邏輯

就委托貸款究竟是否屬于高利轉貸罪中的“金融機構信貸資金”這一實體問題而言，仍以住房公積金貸款為例：一方面，根據國務院《住房公積金管理條例》第二條后段、第三條及第十三條之規定，住房公積金系單位及其在職職工共同繳存的長期住房儲金，由住房公積金管理中心在受托銀行開設專戶管理，其所有權歸屬于職工個人而非受托銀行；另一方面，根據《住房公積金管理條例》第二十六條之規定，住房公積金貸款由住房公積金管理中心審批并委托銀行辦理，住房公積金貸款的風險由住房公積金管理中心承擔。

由此，雖然住房公積金貸款等委托貸款在形式上系通過銀行發放，但本質上只是委托人（如公積金管理中心）借由銀行“通道”發放。對受托銀行而言，委托貸款屬于表外業務，既不占用其自有資金，同時其作為代理人也只是執行者，并不具有審批權限。換言之，委托貸款作為金融機構非自營貸款，實際上并非金融機構貸款，而是借金融機構之手發放的委托人的貸款。因此，委托貸款與前述特定貸款的共性在于非自營性導致其發生過程并未落入刑法分則第三章第四節之規范目的即市場經濟意義上的金融管理秩序之范疇，故均不屬于“金融機構信貸資金”。

需要明確的是，雖然《貸款通則》第七條將自營貸款與委托貸款、特定貸款兩種非自營貸款分列為不同貸款種類，但將非自營貸款排除在“金融機構信貸資金”之外的刑法上的判斷卻并不能直接由此得出。這是因為，法秩序統一性從來不是指同一語詞在不同法域當然具有概念上的同一性。同一語詞在不同法域各自的規范目的之下可能具有不同的內涵與外延，這是由立法活動的復雜性與不同法域的特定功能所決定的，既常見又正當（當然，不同法域的規范目的應當源于統一法秩序，這并非矛盾）。若某一語詞在不同法域恰好指稱同一概念，則不是因為該語詞在某一法域所指稱的概念被其他法域直接地、當然地承繼，而只是因為該語詞在不同法域的具體規范目的之下剛好契合為同一概念。

若依據某一法域在所涉具體論題上的規范目的，已經能夠妥當地發現語詞所指稱的概念或者至少足以排除一部分不合規范目的的對象，則對于該法域已發現的妥當概念或者必要而未必充分的可能概念范疇而言，其他法域中依據各自規范目的所發現的相契合的概念則僅具有輔助理解的功能，與確證概念的依據無關。

將非自營貸款排除在“金融機構信貸資金”之外，不是對《貸款通則》第七條的貸款分類作直接援用，而是因為自營性既是由刑法上“金融機構資金”的表述所得出的最符合國民預測可能的通常語義，同時也是依據高利轉貸罪之規范目的將非自營性作為排除對象后所能夠得到的最大可能范疇。而這一范疇恰與《貸款通則》第七條的貸款分類相契合，故后者可用于輔助理解前者。