作者:金茂律師事務(wù)所 段潔琦 律師

來源：金茂法律評論（ID：JINMAO_LAW_REVIEW）

保理業(yè)務(wù)是指債權(quán)人將其因向債務(wù)人提供商品、服務(wù)或出租財產(chǎn)所產(chǎn)生的全部或部分應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，并由保理商提供保理融資、壞賬擔保、應(yīng)收賬款催收、銷售分戶賬管理等相關(guān)保理服務(wù)的業(yè)務(wù)模式。保理商受讓應(yīng)收賬款后，即成為了新的債權(quán)人。如何確保債權(quán)的回收，是保理商在受讓應(yīng)收賬款時重要的考慮因素。特別是在提供保理融資、無追索權(quán)（壞賬擔保）等服務(wù)的情況下，保理商更需要考慮如何加強應(yīng)收賬款的回收可能性。通常，保理商可以與轉(zhuǎn)讓人約定應(yīng)收賬款無法清償即要求其回購（有追索權(quán)保理）、要求轉(zhuǎn)讓人、債務(wù)人或第三方提供擔保，這些都是降低應(yīng)收賬款無法回收風險的手段。除此之外，本文將基于所有權(quán)保留買賣合同探討保理商如何利用所有權(quán)保留制度加強債權(quán)回收的保障，以及在此情況下的法律風險及筆者個人的一些建議。

一、所有權(quán)保留制度與保理的結(jié)合

關(guān)于所有權(quán)保留，我國《合同法》第134條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。”又，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2012年7月1日實施，以下簡稱“買賣合同司法解釋”）第34條規(guī)定：“買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關(guān)于標的物所有權(quán)保留的規(guī)定適用于不動產(chǎn)的，人民法院不予支持。”因此，可以認為，所有權(quán)保留制度的適用范圍僅限于買賣合同以及動產(chǎn)。

在買賣合同中，所有權(quán)保留條款的設(shè)定目的即在于保護出賣人的利益，防止買受人在支付全部價款前，擅自處分標的物，導(dǎo)致出賣人債權(quán)難以實現(xiàn)。因此，可以認為所有權(quán)保留是一種非典型的擔保形式，當買受人不按約定履行義務(wù)、不當使用標的物或者擅自將標的物進行處分，損害出賣人權(quán)益的情況下，出賣人有權(quán)取回標的物。《買賣合同司法解釋》第35條也確認了這點，依據(jù)該條規(guī)定，“當事人約定所有權(quán)保留，在標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應(yīng)予支持：（一）未按約定支付價款的；（二）未按約定完成特定條件的；（三）將標的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當處分的。”

鑒于所有權(quán)保留是一種非典型的擔保形式，保理商在受讓所有權(quán)保留買賣合同的應(yīng)收賬款時，通常也希望取得此種擔保功能，以增加債權(quán)回收的保障。特別是無追索權(quán)且無商業(yè)糾紛的情況下，保理商只能向買受人一方追索，取得所有權(quán)保留的擔保顯得更為重要。除此之外，也可能基于以下幾點考慮：（一）防止出賣人依據(jù)其對標的物的所有權(quán)惡意取回標的物；（二）保理商可能是標的物制造或銷售方的關(guān)聯(lián)方，可以通過有效的渠道和較低的成本二次處分取回的標的物。

那么，如何取得所有權(quán)保留的擔保功能呢？鑒于所有權(quán)保留是基于出賣人對標的物的所有權(quán)而存在的，如果單獨受讓所有權(quán)保留權(quán)利，會造成標的物所有權(quán)與所有權(quán)保留權(quán)利的分離。保理商在無所有權(quán)的情況下是否可以僅憑所有權(quán)保留的權(quán)利取回標的物，以及即使取回標的物是否有處分權(quán)存在疑問和風險。因此，保理商通常會在要求出賣人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)保留權(quán)利的同時也轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)。另外，基于此類考慮，除了所有權(quán)保留買賣合同，在不動產(chǎn)出租合同的保理業(yè)務(wù)中，保理商也會提出將不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給保理商作為債權(quán)回收的擔保。

二、保理商利用所有權(quán)保留制度的風險

然而，值得注意的是，雖然保理商可以通過受讓所有權(quán)保留權(quán)利以及標的物所有權(quán)獲得相應(yīng)的債權(quán)回收保障，但實際操作中，仍然會存在一定的法律風險，具體可能有如下：

（1）取回權(quán)的限制風險。《買賣合同司法解釋》第36條第1款規(guī)定：“買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”該規(guī)定是對于買受人的特別保護。當買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上時，出賣人不得再基于所有權(quán)保留行使其取回權(quán)，而只可以要求買受人支付剩余價款。依據(jù)《合同法》第82條，“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”，買受人對取回權(quán)的抗辯也同樣適用于保理商。因此，可以認為，當買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上時，保理商同樣存在無法主張取回標的物的風險。

（2）取回權(quán)的喪失風險。雖然依據(jù)《買賣合同司法解釋》第35條，買受人將標的物出賣、出質(zhì)或者作出其他不當處分的，出賣人享有取回權(quán)，但《買賣合同司法解釋》第36條第2款也進一步規(guī)定：“在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據(jù)物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定已經(jīng)善意取得標的物所有權(quán)或者其他物權(quán)，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。”在所有權(quán)保留的情況下，財產(chǎn)在買受人占有之下，占有本身就是一種公示，因此，買受人轉(zhuǎn)讓該財產(chǎn)給善意第三人，第三人可以依法取得所有權(quán)。出賣人所享有的取回權(quán)，不得對抗善意第三人。因此，如果買受人已經(jīng)將標的物轉(zhuǎn)讓給第三人，而第三人的行為符合了善意取得的要件，則該取回權(quán)不能對抗第三人。同樣，依據(jù)《合同法》第82條，該規(guī)定也可推定適用于保理商。

（3）所有權(quán)的取得風險。在出賣人是貿(mào)易中間商的情況下，出賣人的前手同樣為了確保貨款的回收，可能與出賣人之間也約定了所有權(quán)保留。在出賣人未向前手付清貨款之前，其前手仍然享受標的物的所有權(quán)，保理商將可能因此無法取得標的物所有權(quán)，從而又出現(xiàn)標的物所有權(quán)與所有權(quán)保留權(quán)利分離的情況，直至出賣人向前手付清貨款取得所有權(quán)。

三、對保理商利用所有權(quán)保留制度的幾點建議

關(guān)于保理商受讓所有權(quán)保留權(quán)利以及標的物所有權(quán)存在的風險，筆者有如下幾點建議：

（1）對于受讓的標的物，要求在標的物的顯著位置上張貼標識說明該標的物所有權(quán)屬于保理商，且可不定期或定期采取親自或授權(quán)他人檢查的方式確保標的物未被處分以及標識尚在。對于某些安裝GPS定位的設(shè)備或機器，保理商可要求出賣人定期或不定期向其反饋GPS跟蹤信息，并確保標的物不受損害。

（2）對于前手保留標的物所有權(quán)的情況，如出賣人申請保理融資的，保理商可要求融資款項專門用于償還前手的貨款，以使出賣人盡快取得標的物的所有權(quán)。

（3）當然，除取得所有權(quán)保留的擔保之外，保理商還可要求出賣人或買受人提供其他類型的擔保來提高債權(quán)回收的保障。

綜上，由于所有權(quán)保留是一種非典型的擔保形式，可以防止買受人在支付全部價款前，擅自處分標的物，導(dǎo)致出賣人債權(quán)難以實現(xiàn)，保理商取得該種擔保確實可以增加債權(quán)回收的保障，但同時也應(yīng)注意其中存在的法律風險點并可采取一些措施降低此類風險。