緣起

　　行業(yè)，“保理”象一句美麗的口號揮不去。“神秘”成了保理的外衣，加之保理自身所具有的“可塑性”及與其他銀行業(yè)務(wù)的“相似性”，都給正確、清晰地理解保理并進一步解決有關(guān)法律問題帶來障礙。為此，有必要首先對保理的真相加以澄清。

　　一、保理釋義

　　（一）保理的字面含義1

　　保理（factoring），是“保付代理”的簡稱。2“保付代理”的字面含義是什么，國內(nèi)著作多沒有說明。筆者推斷，“保付代理”可以進一步解釋為“擔保付款的代理”。這一含義實際已經(jīng)不能揭示現(xiàn)代保理業(yè)務(wù)的特征及其核心內(nèi)容，要理解其由來只有從保理業(yè)務(wù)的發(fā)展歷史中去尋找答案。現(xiàn)代保理業(yè)務(wù)產(chǎn)生于進口國代理商為外國出口商提供的代理服務(wù)。這些代理商收取其委托人的實物，以寄售的形式代其委托人推銷并收款，這些保理商向委托人提供買方的付款擔保。3“保理”的稱謂即成就于對這種代理服務(wù)特征的概括。

　　除“保理”這一大家熟悉的翻譯外，我國大陸的翻譯還有“代理融通”、“包銷代理”、“承購應(yīng)收帳款”、“代辦代客買賣業(yè)務(wù)”等，香港翻譯作“銷售保管”。4我國臺灣則將其翻譯為“應(yīng)收帳款收買業(yè)務(wù)”、“帳務(wù)代理”、“代理融通”、“代理收帳”、“應(yīng)收帳款經(jīng)紀業(yè)務(wù)”。5筆者認為，上述翻譯中，“應(yīng)收帳款收買業(yè)務(wù)”似最能貼切地反映現(xiàn)代保理業(yè)務(wù)的特征及核心內(nèi)容，但為了論述方便，本文仍使用大家比較熟悉的翻譯——保理。

　（二）保理是這樣一項業(yè)務(wù)

　　關(guān)于究竟什么是保理，什么不是保理，在商業(yè)界和學術(shù)界，甚至在做保理業(yè)務(wù)的人們當中，還沒有形成一個共識。6本文不準備在保理的定義方面過多糾纏，在此僅介紹英國保理理論權(quán)威薩林格在《保理法律與實務(wù)》一書中所下的定義，即：保理是指以提供融資便利，或使賣方免去管理上的麻煩，或使賣方免除壞帳風險，或以上任何兩種或全部為目的而承購應(yīng)收帳款的行為（債務(wù)人因私人或家庭成員消費所產(chǎn)生的及長期付款或分期付款的應(yīng)收帳款除外）。

　　從經(jīng)營角度考察，保理只是一項金融業(yè)務(wù)。因此，以下從業(yè)務(wù)運做入手，試圖在忽略國內(nèi)、國際保理，有追索權(quán)、無追索權(quán)保理，明、暗保理，融資、到期保理差別的情況下說明保理是怎樣一項業(yè)務(wù)。

　　保理的基本操作環(huán)節(jié)如下：

　　1、申請保理

　　以賒銷方式進行交易的賣方向銀行提出敘作保理的申請；銀行根據(jù)有無追索權(quán)（即：當因買方信用問題未能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，銀行是否有權(quán)向賣方退回未獲清償?shù)膽?yīng)收帳款）決定是否需要對交易的買方核定信用額度。對于無追索權(quán)的保理，銀行首先要為交易的買方核定信用額度。

　　2、簽訂協(xié)議

　　對于決定提供保理的，銀行與賣方簽訂保理協(xié)議，約定對賣方已發(fā)生或?qū)硪欢ㄆ陂g內(nèi)發(fā)生的因賒銷而產(chǎn)生的應(yīng)收帳款進行收買。

　　3、收買應(yīng)收帳款

　　按協(xié)議約定，賣方將所有與應(yīng)收帳款有關(guān)的資料轉(zhuǎn)讓給銀行。對于協(xié)議約定不將敘做保理的事實通知買方的（暗保理），則無需轉(zhuǎn)移資料的占有。作為對價，銀行按協(xié)議約定，于收買時或應(yīng)收帳款到期日將收買款項支付給賣方。

　　4、通知債務(wù)人

　　根據(jù)保理協(xié)議的安排，通知債務(wù)人。在暗保理的情況下無此環(huán)節(jié)。

　　5、帳戶管理與催收

　　按協(xié)議約定，銀行以自己的名義對收買的應(yīng)收帳款進行分戶帳管理，并于到期日向債務(wù)人催收。在暗保理中，這些工作繼續(xù)由賣方來完成。

　　6、壞帳擔保或退回

　　應(yīng)收帳款到期日后的一定時日，如果因買方信用問題銀行仍未獲得還款，銀行應(yīng)按協(xié)議約定承擔買方付款不能的不利結(jié)果，或按協(xié)議的約定將應(yīng)收帳款退回賣方。

　　通過上述環(huán)節(jié)不難看出，保理實際是一項“可塑性”很強的業(yè)務(wù)，有相當多的事項由申請人（賣方）與銀行通過協(xié)商予以確定。換一種說法，任何一項保理業(yè)務(wù)，都是賣方與銀行對一系列被選條件進行選擇、組合的結(jié)果。這些被選條件中比較重要的是：（1）是否將敘做保理的事實通知債務(wù)人，即區(qū)分明保理和暗保理；（2）是否向賣方提供融資，即區(qū)分融資保理和到期保理；（3）是否由銀行承擔壞帳風險，即區(qū)分無追索權(quán)保理和有追索權(quán)保理。對這些條件選擇、組合的不同，決定了保理運做方式的不同，形成各式各樣的保理品種，可以是既提供融資又承擔壞帳風險且通知債務(wù)人的無追索權(quán)保理，也可以是僅提供融資、不承擔壞帳風險、不通知債務(wù)人的有追索權(quán)的暗保理。究竟選擇什么樣的運做方式，完全由當事人根據(jù)實際需要在保理協(xié)議中加以約定，不同的客戶、不同的目的以及不同的市場情況會“塑造”出不一樣的保理業(yè)務(wù)。這也就是保理之所以給大家留下難以捉摸印象的原因所在。

　　二、保理不是那些業(yè)務(wù)——與其他銀行業(yè)務(wù)比較10

　　除保理自身所具有的“可塑性”外，與其他銀行業(yè)務(wù)的“相似性”也是正確、清晰理解保理的障礙。以下擬通過比較的方法，凸現(xiàn)出保理的“外在輪廓”，掃除與其他業(yè)務(wù)的“模糊地帶”。

　　（一）保理不是擔保貸款

　　銀行提供融資但保留追索權(quán)的保理，最易使人與擔保貸款相混淆。這里所說的“擔保”既包括以應(yīng)收帳款為標的的權(quán)利質(zhì)押，也包括《民法典（草案）》中的熱門議題——讓與擔保。保理與擔保貸款的易混淆處在于：從銀行角度分析，在業(yè)務(wù)的前期都對外給付了資金，在后期又都有款項回收，應(yīng)收帳款在不同程度上起到了“媒介”作用；若從賣方角度分析，則在前期“喪失”對應(yīng)收帳款的處分權(quán)，在后期則又“取回”處分權(quán)。但從法律角度分析，二者卻存在明顯差別。

　　1、債權(quán)數(shù)量不同。

　　保理業(yè)務(wù)中，債權(quán)只有一項，即基于應(yīng)收帳款請求買方付款的權(quán)利。該權(quán)利本由賣方擁有，后轉(zhuǎn)讓給銀行，在發(fā)生追索的情況下，再次轉(zhuǎn)讓給賣方，雖然如此，該債權(quán)的內(nèi)容始終未發(fā)生變化。擔保貸款中則存有兩項債權(quán)，一項為銀行對賣方的貸款債權(quán)，一項為賣方（在讓與擔保中為銀行）對買方的應(yīng)收帳款債權(quán)，二者為主從關(guān)系，后者為前者的擔保。這一點可以通過賣方的會計記錄得到印證，通過敘做保理，賣方應(yīng)收帳款獲得清償，而在擔保貸款業(yè)務(wù)中，其從銀行獲得的資金構(gòu)成一項負債。

　　2、銀行對于應(yīng)收帳款的權(quán)利不同。

　　保理業(yè)務(wù)中，銀行繼受取得應(yīng)收帳款的“所有權(quán)”，理論上可以自由處分，不受賣方的限制（但為使追索權(quán)行使順利，這種處分一般不應(yīng)改變債權(quán)的內(nèi)容）。而在權(quán)利質(zhì)押貸款中，銀行取得的應(yīng)收帳款質(zhì)權(quán)屬定限物權(quán)，受賣方所有權(quán)的限制，不能自由處分；在讓與擔保中，銀行雖取得應(yīng)收帳款的“所有權(quán)”，但仍以貸款未獲清償為變現(xiàn)的前提。

　　3、賣方能否自主回贖不同。

　　保理業(yè)務(wù)中，賣方無權(quán)通過支付對價回贖已轉(zhuǎn)讓給銀行的債權(quán)，除非銀行同意，在有追索的情況下，賣方的回贖實質(zhì)是一項基于保理協(xié)議產(chǎn)生的義務(wù)而非權(quán)利。在擔保貸款中，賣方可以通過對借款的清償，恢復對出質(zhì)或讓與標的完全的權(quán)利，銀行不能施加任何限制。有觀點認為這是區(qū)分二者的關(guān)鍵。

　　此外，回贖的對象也有所不同。在保理業(yè)務(wù)中通常是銀行未獲清償?shù)哪遣糠謶?yīng)收帳款，在擔保貸款中則為應(yīng)收帳款的全部。

　　4、其他不同。

　　在有追索權(quán)保理中，銀行通常還向賣方提供分戶帳管理、催收等服務(wù)。在銀行贏利手段方面，保理業(yè)務(wù)收取的是貼息及手續(xù)費，對于貸款，銀行僅收取利息。

　　可見，保理與以應(yīng)收帳款為標的的擔保貸款有著本質(zhì)上的不同。但實踐中為使二者更易區(qū)分，銀行在保理協(xié)議中應(yīng)當避免諸如“提前”、“貸款”、“利息”這樣的字眼，而采用“提前支付”、“貼現(xiàn)”這類的字眼，12以確保銀行對應(yīng)收帳款權(quán)利的唯一性，避免對自己不利情況的發(fā)生。

　　（二）保理不是票據(jù)貼現(xiàn)

　　在提供融資的保理中，銀行的收益有相當部分來自于“貼現(xiàn)息”，即銀行從支付給賣方的價款中扣除收買日至到期日的利息。從這個角度觀察，保理與票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)具有相似的運做原理。區(qū)分二者的關(guān)鍵在于形式方面，即“債權(quán)是否證券化”。保理業(yè)務(wù)中，證明債權(quán)的是有關(guān)帳戶記錄及發(fā)票而無票據(jù)；票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)則以票據(jù)的存在為前提。相應(yīng)地，銀行所獲得的權(quán)利保障不同。

　　首先，票據(jù)權(quán)利對于銀行更有保障。

　　由于票據(jù)具有無因性，因此，貼現(xiàn)銀行作為持票人擁有票據(jù)所記載的全部權(quán)利，不受票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的影響，付款人（買方）不能以其與前手（賣方）的糾紛向銀行抗辯。13但在保理業(yè)務(wù)中，銀行受讓的是基礎(chǔ)關(guān)系中的債權(quán)，債務(wù)人可將對債權(quán)人的抗辯向銀行提出。14比較而言，貼現(xiàn)銀行取得的權(quán)利更有保障。

　　理中，銀行可主張權(quán)利的對象僅買方一人，賣方不擔保債權(quán)獲得清償。而在票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)中，貼現(xiàn)申請人（賣方）并未退出票據(jù)關(guān)系，對貼現(xiàn)銀行負有擔保付款的義務(wù)，當銀行被拒絕付款時可通過行使追索權(quán)自申請人處獲得賠償。

　　（三）保理不是福費廷

　　福費廷（forfaiting），我國臺灣翻譯作“中長期應(yīng)收票據(jù)收買業(yè)務(wù)”、“無追索權(quán)出口票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)”，15通常是指買進因商品和勞務(wù)的轉(zhuǎn)讓（主要是出口交易）而產(chǎn)生的在將來某一個日子到期的債務(wù)，這種購買對原先的票據(jù)持有人無追索權(quán)。

　　從上述定義不難看出，福費廷業(yè)務(wù)與無追索權(quán)保理有很多相象之處，比如，轉(zhuǎn)讓的均是債權(quán)，對于賣方均無追索權(quán)，債權(quán)一旦轉(zhuǎn)讓，對于賣方來講，交易即告完結(jié)。而且，從理論上講，福費廷業(yè)務(wù)確實也不排除對應(yīng)收帳款的運做，但通常還是會只針對本票、匯票進行。除此以外，二者更多的區(qū)別還是來自于對經(jīng)濟因素的考慮：福費廷通常適用于為中長期的資本貨物出口提供具有幾年期限的資金融通，而保理一般適用于為消費品出口提供期限為90-180天的資金融通；保理僅擔保買方的信用風險，福費廷業(yè)務(wù)還承擔政治風險、資金轉(zhuǎn)移風險等。

　　（四）保理不是托收

　　托收，是收款人委托銀行向付款人收取款項的結(jié)算業(yè)務(wù)。托收不是銀行信用，銀行對最終能否收到款項不承擔任何擔保，這一點與有追索權(quán)的保理相同。但二者卻有著本質(zhì)的區(qū)別。

　　委托代理關(guān)系是銀行托收關(guān)系的核心。在委托人（賣方）與銀行之間，這種代理關(guān)系由委托書確認。而保理業(yè)務(wù)的重要特征就是應(yīng)收帳款的“所有權(quán)”從賣方處轉(zhuǎn)移給銀行，銀行實際上是在替自己計帳和收帳，即使有追索權(quán)存在，也不影響這一性質(zhì)。表現(xiàn)到形式上，托收中銀行以賣方的名義向買方收取款項，回收的款項構(gòu)成賣方債權(quán)的清償；而保理業(yè)務(wù)中，銀行是以自己的名義向買方收取款項，回收的款項構(gòu)成銀行債權(quán)的清償。

　　此外，在托收業(yè)務(wù)中，委托人一般會簽發(fā)以自己為收款人，以買方為付款人的匯票交由銀行代為收取。而保理中沒有票據(jù)出現(xiàn)。

　　（五）綜述

　　從以上比較可以得出如下的結(jié)論：債權(quán)的“所有權(quán)”是否發(fā)生完全轉(zhuǎn)移、是否為了銀行利益、是否以票據(jù)為債權(quán)憑證是保理與其他銀行業(yè)務(wù)區(qū)分的關(guān)鍵。當銀行確實取得債權(quán)完全的“所有權(quán)”（哪怕是只在一定時間段內(nèi)取得），且不是為了賣方的利益，不憑借票據(jù)向買方收取款項，即為保理業(yè)務(wù)，而不是其他任何什么業(yè)務(wù)。

　　但這些區(qū)別，并不妨礙保理與這些業(yè)務(wù)品種并用，如賣方以銀行提供的預(yù)付款出質(zhì)向銀行申請借款，18暗保理按一般托收程序收款。19這些并用同樣也不影響保理的本來面目