來源：法律講壇公眾號

作者：李燚律師，中銀（南京）律師事務所

　　這幾年，全國各地商品類交易場所如雨后春筍、蓬勃發展，但過程中卻又備受爭議。主要原因在于大量的交易場所實際上并不以商品流通為主要目的，實為投機炒作平臺，而大量的客戶虧損和投訴的出現，使得該行業糾紛不斷、官司不斷，甚至部分案件最終演變成刑事案件。近年來，有部分案件以“詐騙罪”立案并最終判決，也有一些以“非法經營罪”立案并判決，另有一些立案后無法推進、無疾而終，甚至有一些案件公安立案后，檢察院“不予起訴”。理論界和實務界對此并沒有完全統一的認識，針對類似案件的不同法律定性，直接導致了實踐中刑事處罰的重大差異。如果司法機關不能在法律適用上求得一致，必然導致個案處理上的嚴重失衡。筆者認為很有探討和研究的必要。

　　[爭議]

　　針對商品類交易場所相關人員涉嫌犯罪問題，到底是以“詐騙罪”定罪，還是以“非法經營罪”定罪，爭議較大。包括實踐中有案件公安階段認定涉嫌“詐騙罪”，到了檢察院則改為以“非法經營罪”提起公訴；還有案件一審判決被告人構成“詐騙罪”，二審卻改判被告人構成“非法經營罪”。甚至于部分案件以“詐騙罪”立案，但檢察院最終以“不予起訴”結案。

　　拒筆者不完全統計，法院以“詐騙罪”定罪、量刑的案件，相對處罰力度更大，被告人刑期也更長。

　　以“非法經營罪”定罪量刑的案件，相對來說刑期較短。通過最高法院的裁判文書網進行大數據初步統計，不考慮基層人民法院裁判的情況，僅中級人民法院裁判認定為“非法經營罪”，至少包括如下案件：浙江省紹興市中級人民法院（2017）浙06刑終388號刑事裁定書、浙江省溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終957號刑事裁定書、福建省三明市中級人民法院(2014)三刑終字第174號刑事判決書、福建省福州市中級人民法院（2014）榕刑終字第16號刑事判決書、吉林省通化市中級人民法院（2016）吉05刑終175號刑事裁定書、江西省上饒市中級人民法院（2016）贛11刑終53號刑事判決書、山西省太原市中級人民法院（2014）并刑初字第34號刑事判決書、浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭刑終字第1318號刑事裁定書、浙江省紹興市中級人民法院（2016）浙06刑終362號刑事判決書、上海市第一中級人民法院（2016）滬01刑終2219號刑事裁定書、上海市第二中級人民法院（2015）滬二中刑終字第1055號刑事裁定書……

　　[案例]

　　經過檢索，筆者找到以下兩則典型案例，或許能給我們更多啟發。

　　案例一：江蘇省淮安市中級人民法院審理的(2016)蘇08刑終258號案件中，一審判決認定：2013年12月，被告人劉國忠與葉某甲、葉某乙共同設立湖南國興貴金屬銷售有限公司。在無經營期貨資質的情況下，利用該公司“湖南國興貴金屬現貨訂購系統”推出五個白銀交易品種供客戶交易，根據國際市場白銀價格，在系統內提出白銀買賣報價，客戶以該報價在系統內進行白銀標準化合約交易，同時該系統實行保證金及強行平倉制度。客戶進行每手交易時，湖南國興公司收取手續費，并向發展客戶的代理商支付傭金。自2013年12月至2014年6月期間，被告人劉國忠與葉某甲、葉某乙通過多家代理商、業務員發展客戶在系統內進行白銀標準化合約交易，并通過所掛靠支付平臺累計接收客戶入金8000余萬元。一審法院認為，被告人劉國忠、葉某甲、葉某乙未經國家有關主管部門批準,非法經營期貨業務，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪，并作出相應判決。二審維持原判。

　　上述案件，一審公安偵查階段以“詐騙罪”立案和定性，檢察院以“非法經營罪”提起公訴，一審法院犯處相關被告人均構成非法經營罪。二審刑事裁定書認定：原審被告人劉國忠、葉某甲、葉某乙未經國家有關主管部門批準,非法經營期貨業務，情節特別嚴重，其行為均構成非法經營罪。

　　案例二：浙江省紹興市中級人民法院審理的（2016）浙06刑終362號案件中，一審判決認定：2014年7月，被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海共同出資成立四方公司，四人商定聯系交易平臺開發客戶進行投資交易。之后，四方公司成為湖南華夏有色金屬交易市場有限公司的會員單位，成為寧夏藍某大宗商品有限公司的代理商和會員單位。2014年11月，四被告人與他人簽訂保密協議，改變工資提成方式，使得客戶的虧損與被告人ＸＸ等人收入直接掛鉤。期間至2015年3月，被告人韋瑋、姚國強等人明知四方公司與客戶之間經濟利益對立，仍予以隱瞞，并指使被告人ＸＸ等人采用冒充專業分析師、引導客戶頻繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客戶虧損，從而騙取他人投資款。一審法院認為，被告人韋瑋、姚國強、張建華、王金海、ＸＸ、王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林以非法占有為目的，采用虛構事實、隱瞞真相的手段騙取他人財物，其行為均已構成詐騙罪。

　　二審法院經審理認定：在案證據對平臺交易模式、客戶交易對手及對手是否有價格操控行為等事實未予查清，認定各原審被告人虛構事實、隱瞞真相的證據尚不充分，原判認定各原審被告人構成詐騙罪的證據不足。上訴人韋瑋、姚國強、張建華、王金海違反國家規定，未經國家有關主管部門批準從事期貨交易的代理活動，屬非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。上訴人ＸＸ、原審被告人王博、劉文、蘇秦志、鄧聯林作為四方公司的雇員，明知公司的經營模式，仍積極開發客戶到平臺投資進行交易，并按比例分取客戶虧損，屬于非法組織期貨交易的行為，其行為亦構成非法經營罪，且各原審被告人均屬共同犯罪。

　　[研判]

　　針對商品類交易平臺及參與主體的罪與非罪、此罪與彼罪問題，目前并無明確的刑法司法解釋進行明確規制。

　　刑法理論為區分此罪與彼罪的界限所提出的觀點，往往缺乏法律根據。如果為了所謂的區分此罪彼罪，而出現曲解和擴大構成要件的情況，那更加沒有意義。妥當的做法應該是，不必討論犯罪之間的界限，正確解釋各種犯罪的構成要件，結合案件事實作出重罪和輕罪的判斷，利用犯罪競合理論，解決刑事裁判實際問題。張明楷教授認為，與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合。

　　筆者認為，實踐中至少存在以下問題：

　　第一，前些年，針對一些公司和人員非法架設交易平臺、虛構交易、人為控制交易、控制漲跌、人為修改數據、虛擬資金交易等行為，公檢法部門進行了重點打擊，認定構成“詐騙罪”，應沒有爭議。但近期似乎出現了擴大打擊面、加大打擊力度的傾向。實踐中出現了大量“投訴”問題轉變為詐騙刑事案件的趨勢，這不得不引起相關部門的足夠重視。

　　行業的不規范，使得實踐中尤其是一些居間商及員工確實存在商業不誠信、虛假宣傳、夸大宣傳的問題，也存在不少代客理財、操作指導的違規甚至違法問題，但是如果不區分情況、不考慮案情，尤其對于一些詐騙行為不明確、主觀惡意不深的參與者，如果一概通過刑事法律進行調整、以“詐騙罪”立案并進行最終裁判，將有違罪刑法定原則。

　　比如，筆者近期接觸和辦理的一些案件中，公安常會以“惡意反向喊單”來作為認定“詐騙”的一項主要理由，實際上不少交易市場的行情數據均來自國際市場（由第三方行情數據公司提供），一般情況下無法預測和操控，會員單位及居間商并不比客戶享有更多的信息優勢，在不考慮“人為修改和操縱數據”的情況下，相關被告人不存在故意提供反向行情的能力。故此，至少不應以“惡意反向喊單”作為認定構成詐騙罪的主要或唯一理由。

　　當然，在一些案件中，確實也出現了相關單位或個人操作行情數據的問題，這已經不是簡單的違法行為，應歸為犯罪范疇。比如，在南京亞太相關人員詐騙案中，浙江省紹興市中級人民法院判決認定“相關被告提供抵頂資金和客戶后臺數據，代理商利用上述優勢操控商品價格走勢，故意先向投資者提供真實價格走勢行情以吸引更多更大的投資，然后向特定客戶提供反向價格行情致使投資者大量虧損，從中獲取巨額非法利益。”

　　詐騙罪基本結構是：行為人虛構事實、隱瞞真相――被害人陷入錯誤認識――基于認識錯誤處分財產――行為人獲得財產、被害人遭受財產損失。根據刑法理論，構成要件之間存有刑法上的因果關系，才能構成犯罪。因此，并非行為人“虛構事實”或者“隱瞞真相”就會必然導致他人遭受財產損失。

　　例如，公安機關認定犯罪嫌疑人“刻意隱瞞”現貨交易過程中公司與客戶的對賭關系以及高額手續費的事實，并以此認定成立詐騙罪中的“隱瞞真相”行為。實際上，稍微規范一點的商品類交易場所、會員單位或者居間商，都會與客戶簽訂客戶協議書及相關風險告知書，對于交易對手方問題、手續費問題都會有明確約定。當然，實踐中也會存在部分客戶沒有簽訂客戶協議書的情況，甚至于客戶在大量的交易操作之后，仍然對于交易模式、交易規則和收費等知之甚少，存在被忽悠、被欺騙的情節。但不應簡單的把“刻意隱瞞對賭關系”、“刻意隱瞞高額手續費”等作為類似案件的“范本性”的事實認定和追責依據，否則確實與事實不符，也有違刑事訴訟的嚴肅性。

　　我們認為，清理整頓各類交易場所部際聯席會議已經就商品類交易的清理整頓問題指明了方向，對于其中涉嫌賭博、涉嫌詐騙、涉嫌非法經營、涉嫌非法吸收公眾存款、涉嫌組織領導傳銷活動等活動應嚴厲打擊，但對于僅僅是違法、違規的相關交易場所、單位及個人，不應不問青紅皂白、“一刀切”的認定詐騙來加以解決，各種處理必須嚴格在法律的框架內進行，罪刑法定原則是必須堅守的底線。

　　第二，針對商品類交易場所相關人員涉嫌犯罪問題，如果認定構成“非法經營罪 ”，適用的是《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）款的規定，即：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成“非法經營罪”。

　　例如，最高人民法院主編的《刑事審判參考》刊載的第1021號指導性案例中，二審法院裁定認為：“從查明的事實來看，上訴人鐘某未經國家有關部門許可而從事黃金業務屬不爭之事實，至于其是獨立開發黃金業務交易系統還是代理他人之交易系統，是收取傭金還是自行掌控交易資金，均不影響其非法經營罪之成立”。

　　問題在于，在相關商品類交易場所進行的交易是否屬于嚴格意義上的“期貨交易”？相關居間商所從事的居間業務是否屬于嚴格意義上的“期貨經紀業務”？甚至全國各地不少法院的民事判決認定相關交易行為不屬于“期貨交易”。

　　例如，江蘇省南京中院（2016）蘇01民終645號民事判決書認定：《期貨交易管理條例》規定設立期貨交易所由國務院期貨監督管理機構審批，未經國務院批準或者國務院期貨監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立期貨交易場所或者以任何形式組織期貨交易及其相關活動。期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務院期貨監督管理機構批準的其他方式進行的以期貨合約或者期權合約為交易標的的交易活動。期貨合約，是指期貨交易場所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。期貨交易或者非法期貨交易應具備以期貨合約為交易標的和以集中交易方式為交易方式兩個必要條件。本案中，案涉交易并未規定某一特定時間和地點交割一定數量的標的物，不符合期貨合約的構成要件。同時，案涉交易模式中的交易價系交易K線中的報出價，該報價并非交易方通過競價形成的價格，即報出價的形成機制與案涉交易方無關，不符合集中交易價格形成機制的特征。

　　相關民事、刑事案件裁判之間的相互沖突也著實令人無所適從。目前在刑事領域，以非法經營罪定性的案件，有的會以各地證監局或人民銀行的認定意見為裁判依據，有的則依據期貨交易相關特征進行認定。例如上海一中院在（2016）滬01刑終2219號案件中，認為“本案所涉外匯、貴金屬等保證金交易是否屬于期貨交易主要應當看其交易規則是否符合期貨交易的特征……從交易價格的波動中通過買空、賣空來賺取差價，其交易規則具有采用集中交易方式進行標準化合約交易、雙向交易、當日無負債結算制度、高杠桿保證金交易、強制平倉等期貨交易的顯著特征，故應屬于期貨交易的范疇……應認定為實施了非法經營期貨的行為”。

　　不過，有觀點認為對“期貨交易”的擴大解釋，僅以符合期貨交易的部分特征而推定構成期貨交易，是缺乏法律依據的，尤其是在刑事領域。也就是說，定類似案件“非法經營罪”實際違背了罪刑法定的原則。

　　最高人民法院（2015）民申字第2989號案件中，最高法院再審駁回當事人再審申請，裁定認為：本案合同約定的是貴金屬現貨交易和現貨延期交易，不屬于期貨交易，不適用《期貨交易管理條例》。甘肅高院作為二審法院，判決認定：天津貴金屬交易所有限公司的交易范圍是貴金屬現貨及現貨延期交收交易業務，顯然與期貨交易所中交易的“期貨”并不相同，且劉XX未能提供證據證明天津貴金屬交易所有限公司屬于中國證券監督管理委員會批準的開展期貨交易的期貨交易所，故鎂富公司不屬于期貨公司，對上訴人劉XX的該理由本院不予采信。

　　但是實踐中，如果相關證據無法認定構成“詐騙罪”的情況下，似乎也只有“依靠”非法經營罪來處理，因為沒有其他更合適的罪名來套用，立案后無罪放人的情況似乎并不多見。正如《人民的名義》里面的一句臺詞：那么多筐，總有一筐把你裝進去。不過，實踐中還是有例外情況，比如筆者接觸了某案件中，交易場所的會員單位十余人被市公安局以“詐騙罪”立案，之后移送市級檢察院審查起訴，檢察院以詐騙事實不清、證據不足為由，十余人全部“不予起訴”。

　　第三，關于相關交易模式的定性，到底是不是期貨交易，還是非法期貨交易，亦或是類期貨交易，相關規范性文件、各地司法裁判、地方性法規都有不同的意見，實踐中存在爭議。近期，中國證監會清整聯辦[2017]31號文對于商品類交易場所進行了界定：分散式柜臺交易是指交易場所以做市商的模式組織交易活動，即交易場所發展會員、會員又發展代理商和居間商，層層招攬客戶，再由會員在交易場所發布的境外商品實時價格基礎上加減一定點差提供買賣報價，與客戶進行交易，本質上是會員與客戶對賭，客戶虧損即為會員盈利。此模式一般為杠桿交易，合約具有標準化特征。

　　證監會上述文件同時認定：分散式柜臺交易模式違反了《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發[2011]38號）、《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》（國辦發[2012]37號）關于不得采取做市商等集中交易方式進行交易，不得以集中交易方式進行標準化合約交易等規定。此外，其具備《期貨交易管理條例》中“采用公開的集中交易方式以期貨合約為交易標的”的期貨交易特征，涉嫌非法期貨交易。

　　但是，上述證監會文件畢竟不是刑法司法解釋，更不屬于法律，所以無法做出相關行為是否構成“非法經營罪”的判斷和認定，“涉嫌非法期貨交易”的表述也有多種解讀。筆者認為，如果僅以該文件來認定相關商品類交易場所有關單位或個人構成“非法經營罪”，也有違刑法罪刑法定原則--法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。即：犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰。

　　實踐中的各種亂象，有待于相關部門盡快出臺司法解釋加以規制，以使得司法裁判更加有理、有據、有節，以盡量避免同案不同判的情況發生。