來源：金杜說法

作者：金杜律師事務所  雷繼平

以不動產為標的物的融資租賃交易能否得到司法機關的強制執行，在實踐中頗多爭議，但是，出于經營風險和法律風險區別管理的規劃，不少融資租賃公司仍然或多或少配置了不動產租賃業務。如何化解不動產租賃的效力風險，是實務中普遍關注的問題。

不動產融資租賃性質和效力認定的三個標準

根據《融資租賃司法解釋》及其精神，以及融資租賃交易中融資和融物的雙重屬性，不動產租賃能否會被認定為融資租賃法律關系，有以下三個判斷標準：

第一，在使用功能上，租賃物是否滿足融資租賃“融物”的特質。

融資租賃具有“融資”和“融物”的雙重特性，在交易中如果租賃物并不能滿足承租人對標的物使用價值的需求，或者承租人從事租賃交易的目的并不是為了獲得租賃物的使用價值，那么該項交易即便名為融資租賃，實質上因其不符合融資租賃的通常目的，就會存在著不被認定構成融資租賃法律關系的風險。

其中較為典型的是，開發商以在建工程進行售后回租融資。

第二，在法律功能上，租賃物能否實現對租金債權的擔保。

在融資租賃交易中，租賃物還需發揮租金債權擔保的功能。如果，租賃物實質上存在著低值高估、無法實際取回變現的情形，那么也將影響是否構成融資租賃法律關系的認定。

實踐中的典型情況是，動產方面以易消耗的建筑材料進行售后回租，結果租賃物被添附到建筑上而失去了取回的可能；不動產方面以限制或者禁止轉讓的標的物，如違章建筑，作為租賃物，最終不能實現通過處分租賃物實現債權的目的。

第三，在權利屬性上，售后回租的標的物產權能否登記到出租人名下。

出租人取得租賃物的所有權，是其獲得出租權和通過取回租賃物實現對租金債權擔保的前提條件。對于不動產售后回租而言，出租人能夠取得租賃物的權屬登記，成為是否構成融資租賃交易關系的重要判斷因素。 

實踐中，一些沒有進行產權登記的標的物，因其并未向出租人真實交付，因此影響到交易關系性質的認定。例如，公路、水壩等。

如何化解不動產租賃的效力風險

結合上述標準，實踐中可以采取五項應對措施：

1. 選擇適合的標的物

部分不動產租賃得到了監管部門和司法實踐的認可： 

企業廠房及其設備  《金融租賃公司管理辦法》第四條規定融資租賃標的物為“固定資產”，企業的生產廠房屬于該范圍，而且也能夠滿足上述三個標準的要求，一般認為是適格的租賃物。

商業地產  符合上述三個標準。承租人租賃商業地產追求的是租賃物的使用價值，這一點和普通住宅表面上相似，但作為住宅承租人的居民和作為商業地產承租人的商業企業對租賃物使用價值的利用性質不同，前者是生活起居的非商業用途，后者則是辦公營業等商業用途，通常為了生活消費需求的租賃并不屬于融資租賃的范圍。

2. 爭取完善標的物建設用地使用權的權屬登記

 《不動產登記暫行條例》未明確將公路、橋梁、隧道、大壩等特殊不動產登記納入其中，此類標的物權屬登記的空白成為該領域融資租賃交易效力的法律風險來源。對此，《物權法》第142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但是有相反證據證明的除外?！?根據其精神，出租人可以通過受讓上述標的物所附著土地的使用權，以此取得地上構筑物的推定所有權。

3. 不動產租賃動產化

某些不動產不屬于適當的租賃物，或者無法完成上述產權登記時，可以以該類不動產上附屬的動產設備、設施進行融資租賃。實務界通常稱之為“間接租賃式”。較為典型的是在建商業地產，在無法登記權屬的情況下，以建筑物中的電梯、機電設備、空調設備等作為租賃物。

司法實踐中傾向于認為“以添附、建設在不動產之上的設備作為租賃物的融資租賃合同，仍屬于融資租賃合同”。需要指出的是，通常租賃物必須具有獨立、特定的特征，故而“添附、建設在不動產上的設備”應以其保持自然性質與權利屬性的獨立為前提。對于裝修材料等不具備獨立權利屬性的標的物，司法判決認為“若按標的物的特性，正常使用情況下，其在期限屆滿時已無返還之可能性，則客觀上無法作為（融資）租賃關系的標的物，相應法律關系亦不得被認定為融資租賃關系”（上海市第一中級人民法院【（2016）滬一中民六（商）終字第469號】判決書）。

4. 爭取在合同效力上得到肯定

退一步而言，某些不動產作為租賃物的交易即便不被認定為融資租賃法律關系，也并不意味著融資租賃合同一定無效?！度谫Y租賃司法解釋》對合同效力認定采用實質重于形式的標準，規定“對于名為融資租賃合同但是實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照實際構成的法律關系處理?！睂崉罩?，合同是否歸于無效，司法態度傾向于取決于兩個因素：一是其實際構成的合同關系類型；二是此類合同是否具備《合同法》第52條規定的合同無效情形。一般而言，不被認定為融資租賃法律關系的交易可能構成借貸關系、租賃關系、租購關系等。

因司法認定而確立的實際法律關系如果認定有效，則合同雙方的權利義務關系按實際法律關系處理，同樣可以全部或大部分實現出租人的利益預期。原來租賃關系中的擔保機制，在實際法律關系有效的情況下，仍然可以認定有效。

5. 設置風險兜底條款

融資租賃交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供擔保。為了防范不動產融資租賃的效力風險，出租人可以在擔保合同或條款中約定，如果租賃合同被人民法院認定為實質系其他合同關系（如由融資租賃轉化為借款），擔保人責任不因此免除，并須承擔轉化后的合同項下擔保責任；如果合同被認定為無效，擔保人須對司法判決所確認的被擔保人應當承擔的給付義務依然承擔連帶擔保責任。通過上述條款來降低法律適用不確定性的風險。

總之，不動產融資租賃法律風險的防范，是一項系統性工作，上述列舉風險防范措施可根據具體情況組合采納。