文/常雪蓮

來源：中國外匯

近年來，我國銀行業大力發展貿易金融，同時又在經濟資本管理方面面臨較大壓力。在這樣的背景下，福費廷業務憑借其獨特的優勢，得到各家銀行的青睞，在短時間內迅速取代了傳統出口押匯及國內證賣方押匯、賣方議付的地位。但近兩年在我國經濟持續下行的背景下，福費廷業務也開始出現一些風險端倪，在涉及司法糾紛時其法律適用的不確定性也在一定程度上影響到銀行資產的安全。

在福費廷業務中，賣方銀行通常在信用證項下買斷受益人對開證行的債權，自行持有或在二級市場進行轉賣。因為有開證行的承兌或承付，所以對買入福費廷的銀行來說屬于低風險業務。

如果將其轉賣，則可以節省自身貸款規模，增加非利息收入，同時又將開證行的國家風險、信用風險等轉移給買受債權的一方，看起來是一項完美的業務。但近年來，企業偽造虛假貿易背景的手段越來越隱蔽，部分企業借貿易融資之名，騙取銀行融資進行投機。

特別是近期，我國經濟持續下行，部分大宗商品價格劇烈波動，沒有真實貿易背景的虛假交易屢屢出現，企業的資金鏈緊繃甚至斷裂。

在此背景下，福費廷融資仍然是安全的嗎？如果企業資金鏈斷裂，誰將是最終承擔風險的一方？是開證行、最終的包買商？還是向受益人提供福費廷融資的銀行？福費廷業務的風險及出現糾紛時的法律適用問題已真實地擺在銀行面前。

要探究福費廷的風險及法律適用，就不得不首先厘清福費廷和議付的關系。我國最高院在《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第十條中規定了不得止付的四種情形，其中就包括“議付行善意地進行了議付”。

這種欺詐例外之例外原則旨在保護信用證關系中善意的第三人。那么向受益人提供福費廷融資的銀行，在受益人涉嫌欺詐的情況下，是否也可以善意議付行的身份進行抗辯？這個問題在我國銀行業的答案并不清晰，議付、押匯、福費廷等產品的概念經常被有意無意地混淆，福費廷常常被認為是無追索權的議付。

根據UCP600關于議付的定義，議付是被指定銀行在相符交單情況下購買匯票或單據的行為，該匯票的付款人需為被指定銀行之外的另一方（通常為開證行）。UCP600中還規定了信用證的四種兌用方式，即期付款、延期付款、承兌和議付。

結合UCP600關于承付的定義，以及第七條開證行責任，我們不難看出，只有可議付信用證項下才存在議付的行為，并且只有被指定的議付行才能做出議付動作；而實務中，銀行敘做的福費廷業務所依據的信用證并非都是可議付信用證，提供福費廷融資的銀行也并非都是信用證中被指定的議付行。

即便該信用證是一份可議付信用證，發放福費廷融資的銀行也是信用證中被指定的議付行，但如果在單據存在不符點而開證行接受了不符點并做出承兌或承付的情況下，被指定銀行的買單行為也不符合UCP600關于議付的定義。

進而假設在一份可議付信用證項下，受益人交單相符，被指定的議付行以福費廷的形式買斷了債權，其買斷行為是否就等同于UCP600中的議付？

以下是國內幾家銀行關于福費廷的定義：

“福費廷是指無追索權地買入因商品、服務或資產交易產生的未到期債權。通常該債權已由金融機構承兌、承付、保付”；“福費廷,又稱買斷，是銀行根據客戶要求，在開證行或保兌行或其他指定銀行對信用證項下的款項做出付款承諾后，對該應收款進行無追索權的融資”；“福費廷又稱票據包買，系指包買商無追索權地購買或貼現遠期信用證項下已承兌的應收賬款或應收票據的貿易融資業務”。

以上關于福費廷的定義中，無一例外地指出，票據應是已由開證行承兌或債權已由開證行承付的，但對信用證的種類、交單是否相符、發放福費廷融資的銀行是否為信用證中的被指定銀行則均未涉及。由此看來，銀行敘做福費廷業務只是基于開證行的承兌或承付，而與信用證的種類、交單是否相符以及發放福費廷融資的銀行是否為信用證中的被指定銀行均無關。從這個角度看，福費廷更像是票據貼現或債權轉讓，它是在開證行對匯票做出承兌或對單據做出債務承諾，確立了受益人的債權人地位之后，由第三方買斷其債權的行為，是獨立于信用證關系之外的另外一層法律關系。因此，其適用的法律也應是《票據法》或《合同法》。

而議付恰恰相反。根據UCP600關于議付的定義，銀行議付匯票或單據有兩項前提條件：

一是其必須為信用證中被指定的議付行

二是受益人的交單必須為相符交單。

這兩個議付的條件并不包括開證行是否承兌或承付。因為，議付行買入的是相符的單據及/或相符交單項下附帶的匯票，表明其已獲得了信用證關系中開證行對相符交單必須予以承付的確定承諾。當涉及司法糾紛時，它適用的將是與信用證相關的法律。

因此，即便在一份可議付信用證項下，被指定的議付行審核交單相符，并向受益人提供了福費廷融資，如果有證據證明受益人欺詐，從而引發了司法糾紛，提供福費廷融資的銀行也未必能以善意議付行的身份實施抗辯。

當福費廷交易中有票據參與時，福費廷融資銀行以買入票據的方式成為持票人。信用證項下因開證行已對匯票做出承兌，因此，對福費廷融資銀行來說其買入的是一份開證行遠期付款的確定承諾，在開證行資信良好的情況下，看似毫無風險。然而當受益人涉嫌欺詐時，已對匯票做出承兌的開證行如果能成功實施抗辯，情況還會是這樣嗎？

這里牽涉到開證行在這種情況下能否進行抗辯。我國最高院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第十條不得止付的四種情形中，包括“開證行或者其指定人、授權人已對信用證項下票據善意地做出了承兌”的情形。

這似乎表明，在開證行已對匯票做出承兌的情況下是無法進行止付的。但最高院在之后《最高人民法院關于當前人民法院審理信用證糾紛案件應當注意問題的通知》中又規定：“《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第十條規定的目的在于保護善意第三人，根據該條第二項的規定，在存在信用證欺詐的情況下，即使開證行或者其指定人、授權人已經對信用證項下票據善意地做出了承兌，而如果沒有善意第三人存在，亦不屬于信用證欺詐例外的例外情形，人民法院在符合其他相關條件的情況下仍然可以裁定中止支付信用證項下款項。”

 所以，在我國法律框架內，如果不存在善意第三人，即使匯票已由開證行承兌，也可以止付。而在美國的立法中，也早就有類似的規定。

再來看我國《票據法》。該法第十二條規定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。”第十三條規定：“票據債務人不得以自己與出票人或者與持票人的前手之間的抗辯事由對抗持票人。但是，持票人明知存在抗辯事由而取得票據的除外。”

因此，買入匯票的銀行必須做到對受益人的欺詐事實毫不知情，才能主張自己為善意的持票人，從而不受到票據債務人抗辯的影響。但僅僅不知情似乎還不夠，還要考慮是否屬于《票據法》第十二條所規定的“持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利”的問題。那么哪些情形屬于此處所說的“重大過失”呢？提供福費廷融資的銀行如果未遵循KYC、KYB的原則對受益人貿易背景真實性進行合理審慎地審核,未采取一定手段對提單、倉單、發票等單據的真實性進行核查,或明知買賣雙方從事的是關聯交易，但未對貿易真實性進行盡職調查，是否屬于“重大過失”呢？向客戶提供貿易融資的銀行又是否有義務去審核貿易背景的真實性呢？

國家外匯管理局于2013年12月6日發布的《國家外匯管理局關于完善銀行貿易融資業務外匯管理有關問題的通知》（下稱《通知》）規定，銀行應當遵循"了解你的客戶"原則，切實履行貿易融資真實性、合規性審查職責，防止企業虛構貿易背景套取銀行融資。《通知》還就一些具體貿易項下銀行應履行哪些審查義務做出了詳盡規定，且在第五條明確指出，未切實履行貿易融資背景真實性、合規性審查職責，造成企業虛構貿易背景套取銀行融資的，銀行或企業將受到嚴厲的處罰直至追究刑事責任。

根據《通知》的上述規定，提供貿易融資的銀行顯然是有義務審核貿易背景真實性的。那么沒有盡到審查義務的能否被認定為《票據法》上的“重大過失”呢？這恐怕要在具體的案例中依法庭的判斷而定。據悉，我國最高院就曾在某信用證案例中，判定銀行“應知”貿易背景虛假，故應承擔相應的過錯責任。

如此看來，當福費廷交易中包含匯票，并被認定為票據轉讓時，向受益人提供福費廷融資的銀行也不能放松對基礎交易真實性的審核，即使其將福費廷進行了轉賣。在轉賣后，因票據具有無因性的特征，最終的包買商，也就是匯票的善意持票人，就取得了向付款人的付款請求權或對任一前手的追索權。

假設受益人在信用證項下提交了虛假單據，申請人或開證行申請法庭止付，此時最終的包買商可以以善意持票人身份向開證行發起抗辯，或者轉而向福費廷原始經辦行發起追索。最終無論是開證行還是福費廷原始經辦行進行了付款，如果福費廷原始經辦行明知受益人在基礎交易中存在欺詐行為，或明知存在抗辯事由還取得票據；或者其未盡到對貿易背景真實性的審查責任而被判定為有“重大過失”，“應知”基礎交易存在欺詐，那么它也無法逃避其相應的過錯責任。

在信用證交易中并不總是有票據參與的：國際信用證中延期付款信用證沒有匯票，議付信用證可以要求提交匯票也可以不要求提交匯票，國內信用證則不存在匯票的問題。

當遠期信用證交易中沒有票據參與時，開證行接受受益人交單并對受益人做出承付，確立了受益人的債權人地位，受益人的銀行又以福費廷的形式買斷債權，成為新的債權人，這就形成了債權轉讓。債權轉讓適用《合同法》。

《合同法》第八十條規定：“債權人轉讓權利應通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”當前我們在福費廷實務操作中，通知債務人的環節普遍存在瑕疵。

我們暫且不管它是否存在瑕疵，根據上述《合同法》的規定，我們可以看到，債權的轉讓與票據的轉讓不同，債務人可以向受讓人主張抗辯。這也就是說，債權讓與不改變債的內容，只改變債的主體，如果原債權存在缺陷，其后手在取得該債權的同時也承接了其缺陷，即使他是善意的。

因此，在前述假設情況下，如基礎交易不真實，向受益人提供福費廷融資的銀行，其權益并不優于前手，并將受到開證行或申請人抗辯的影響。

當其將福費廷轉賣后，債權的受讓人直至最終的包買商同樣承接了債權的缺陷，無法向開證行主張權利。銀行在福費廷協議及轉賣協議中通常約定一些無追索權例外的情形，受益人欺詐即為其中之一，所以受讓人必定會去追究讓與人的責任。

因此，福費廷原始經辦行即使將債權進行了轉讓，最終也將無法逃避受讓人的追索。當然它可以繼續向受益人發起追索，但在當前宏觀經濟下行，企業資金鏈緊張甚至斷裂的情況下，銀行恐怕難以有效行使其追索權。

綜合以上關于福費廷業務風險及法律適用的分析，筆者得出如下幾點結論：

（1）福費廷不是議付，提供福費廷融資的銀行不能依照信用證相關法律主張權利。

（2）福費廷是票據貼現還是債權轉讓，要依據有無匯票、福費廷協議的措辭等做出判斷，其在不同性質下將遵從不同的法律。

（3）在UCP600框架之下，銀行審核的是單據，而不是交易；而如果向客戶提供貿易融資，則不僅要審核單據，而且必須要審核交易。

（4）無論是國際貿易還是國內貿易，也無論交易中是否有票據，為客戶提供福費廷融資的銀行需遵循KYC、KYB的原則，對貿易背景真實性進行審慎的審核；否則，即使將福費廷業務進行了轉賣，也不能使其徹底擺脫風險。