來源：蔣遠思的國際金融園地

大型設備的買賣以及跨國承包工程中總能看到國際保函的身影。保函的出現有利解決了許多資信信息不對稱導致的問題，但是由此引發(fā)的惡意索賠如何避免也是接踵而至的問題，保函止付是一把利器，但是用不好也會傷了自己。

西霞口開立了價值3200萬美元的預付款保函，一旦西福特公司索償，擔保行根據URDG審核單據，若單據與保函一致就必需付款。那么后期即便西霞口公司勝訴，賠償款的追償也必將困難重重。

一、為什么要保函止付

發(fā)動機買賣及船舶建造涉嫌欺詐，止付船東預付款保函防患于未然。當兩個船舶設備買賣欺詐糾紛正式進入訴訟程序后，法庭還面臨著另一法律難題，這就是船廠申請止付西特福在中國銀行山東分行的兩份預付款保函，價值3200萬美元，折合人民幣約2億元。雖然船廠提供了擔保，但是以船舶買賣和發(fā)動機買賣基礎合同糾紛來止付保函，這在中國也是不多見的。獨立保函一經開出、不可撤銷、見索即付，司法實踐中常常是銀行作為原告，以獨立保函國際公約中規(guī)定的欺詐例外為由，以保函受益人的船東為被告，以船廠為第三人的而提起終止止付保函的訴訟，期間可以申請法院止付保函項下相應錢款。如不馬上予以止付，即使將來船廠勝訴，也會面臨著在中國沒有實際財產可供執(zhí)行的窘境。

二、保函止付為什么這么難

申請止付獨立保函項下款項的可以是擔保人，也可以是申請人。但實務中，由于擔保人即使遭受欺詐，也可以根據委托合同或反擔保合同向申請人追償，加之對維護自身國際聲譽、避免陷入判決沖突的考慮，往往更傾向于采取“先賠付、后爭議”的作法，申請止付的意愿不強，故獨立保函欺詐糾紛中，多由申請人向法院申請止付令。法院是否簽發(fā)止付令，既要考慮到債務人的止付請求是否應該得到保護，又要顧及保函的獨立性是否因止付令的頒布而被否定。根據大多數國家的司法實踐，如果不簽發(fā)止付令將招致債務人不可彌補的損失時，法院可根據債務人提供的有效證據，無需債權人和債務人雙方到庭陳述便能簽發(fā)止付令。

那么本案例中基礎交易下的糾紛是否能認定是欺詐，這需要有對事實情況的調查，也必將含有法官的個人判斷。本案為什么銀行界如此關心的原因也在于此--保函申請人基于買賣糾紛來申請保函止付。

最終青島市海事法院為了維護民族企業(yè)的利益，彰顯中國司法的尊嚴，裁定予以止付，更何況船廠提供了相應擔保。于是承辦法官先后到中國銀行北京總行、山東分行送達了相應止付令。

三、保函獨立性和保函止付如何兼得

URDG758（見索即付保函統一規(guī)則）第五條規(guī)定：“保函本質上獨立于基礎關系和保函申請，擔保人完全不受這些關系的影響或約束。”也就是說，獨立保函一旦生效，其效力既獨立于申請人和受益人之間的基礎交易關系，也獨立于申請人和擔保人之間的委托合同關系。這就是保函的獨立性，是獨立保函的核心原則。在保函獨立性框架下，保函并不因為基礎交易無效而歸于無效，擔保人也不享有援引主債務人（申請人）根據基礎交易對受益人主張的抗辯權及一般從屬性保證中的先訴抗辯權。

保函止付實質上是法律范疇的訴訟保全。《民事訴訟法》第101條規(guī)定，“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施”。而在什么情況下可以申請止付我國司法有更明確的規(guī)定。最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）中規(guī)定：保函申請人、債務人、擔保人或反擔保人在訴前或訴訟中申請中止支付獨立保函款項的，應當向對保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院遞交書面申請，并對可能存在本規(guī)定第十八條規(guī)定的情形提供相應的證據。當事人提交的止付申請不符合前款規(guī)定的條件的，人民法院不予受理。

第十八條規(guī)定：受益人的付款請求具有下列情形之一的，人民法院可以認定構成欺詐：

（一） 受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實基礎交易的；

（二） 受益人提交的單據記載內容虛假或系偽造的；

（三） 根據獨立保函的類型和目的，受益人的付款請求沒有可信依據的。擔保人知道或應當知道受益人欺詐，仍在獨立保函項下惡意付款，并請求反擔保人付款；或未收到受益人付款請求，即請求反擔保人付款的，人民法院可以認定擔保人的付款請求構成欺詐。

獨立性其實是在URDG758框架下的約定，如果涉及到欺詐，那么必須上升到法律層面來維護自己的權益。也可以說，獨立性是欺詐例外情況下的獨立性，而止付是欺詐情況下法律干預的一項索賠中止手段。

   寫在最后：

中國船企勝訴第一案中值得研究的東西很多，作為銀行其中獨立保函的止付是必須關注的問題。因為在之前，幾乎沒有申請人基于基礎合同買賣項下的糾紛來申請止付的。而在信用證止付領域一樣，由于在70-80年代我國止付令的大量簽發(fā)，導致了我國銀行業(yè)資信的嚴重影響。之后最高法和最高檢下文嚴格限定止付令的簽發(fā)，此后止付令便很少簽發(fā)。本次青島海事法院基于基礎買賣合同中的糾紛簽發(fā)止付令，究竟是損害了獨立保函的獨立性在中國的適用還是欺詐例外條件的正常止付，相信各位看客心中自有判斷。畢竟法律本來就不是一成不變的。銀行在開立獨立保函時不把自己牽扯進基礎交易是業(yè)界一直堅守的準則，但是在欺詐出現的時候，再堅守保函的獨立性就意義大不了。何況本案例中申請止付的是保函申請人，筆者在此處設想一種可能性，是不是在受益人正式提交索賠申請后，再提請法院簽發(fā)止付令，這樣在程序似乎更合格。畢竟止付的是保函項下的款項，本案例中受益人在還沒有索償時就簽發(fā)止付令，是不是有點醒的太早。但是反過來講，在擔保行收到單據后，在短短幾個工作日內就要審核完畢并決定是否對外付款，申請人在此時間段內申請到止付令的可能幾乎為零。因此在對方索賠之前，如何證明對方會來索賠且涉嫌欺詐就是極為重要的因素。想必中國船企在類似的案件中要想獲得法院的止付令，證明自己是否被欺詐了是重要的功課。