WTO反傾銷協定第6.8款規定，在反傾銷調查過程中，如利害關系方不允許使用或未在合理時間內提供必要信息，或嚴重妨礙調查，調查機關可基于“可獲得事實（facts available）”作出裁決。協定的附件2則規定調查機關在使用“可獲得事實”時須遵守的義務。

　　在具體的反傾銷調查中，關于調查機關是否有權使用“可獲得事實”，以及是否正確使用“可獲得事實”，經常發生爭議，有的被提交至WTO爭端解決機構。在對這些爭端的審理過程中，WTO專家組和上訴機構依據第6.8款和附件2的規定對調查機關使用“可獲得事實”的情況作了審查和裁定，并對第6.8款和附件2作了相應的解釋。本文按照這些爭端涉及到的第6.8款和附件2的不同方面，分別引述專家組和上訴機構的裁定和解釋，并作適當的分析或評論，希望能夠對企業應訴反傾銷、政府進行反傾銷調查以及參與WTO爭端解決過程有參考價值。

　　（一）反傾銷協定第6.8款和附件2所體現的基本原則在US–Hot-rolledSteel(DS184)爭端案中，專家組指出，整個反傾銷協定所體現的基本原則之一就是確保實現在事實基礎上作出客觀裁決的目的，而第6.8條和附件2將該目的進一步提升，確保在調查機關即使不能獲得“最優”信息的情況下，其裁決也是基于事實作出的，盡管可能那是“次優”的事實。

　　在Egypt–Rebar(DS211)案中，專家組指出，第6.8款是為解決調查機關可能面臨的一個兩難問題，即必須用數據計算正常價值和出口價格，但有關方又沒有提供必要信息。于是第6.8款指明了在什么樣的情況下調查機關可以通過依賴他們本來可從有關方得到的事實解決缺乏信息的問題；而附件2的目的是確保根據第6.8款所使用的“可獲得事實”的可靠性。

　　從以上專家組的解釋可以看出，反傾銷協定關于使用“可獲得事實”的規定的目的，是在調查機關無法及時得到可靠的必要信息的情況下，使調查機關能夠克服信息缺陷問題而順利完成調查。可以說“可獲得事實”是為了讓調查機關克服困難的，而不是對不合作的應訴方的懲罰措施。

　　（二）“可獲得事實”和“最佳可獲得信息”

　　第6.8款明確規定在適用本款時應遵守附件2的規定。第6.8款中使用的措詞是“可獲得事實（facts available）”，而附件2的標題是“關于第6.8款的最佳可獲得信息（best information available）”。考慮到第6.8款和附件2之間的關系，可以認為第6.8款的“可獲得事實”實質上即附件2標題中的“最佳可獲得信息”。

　　在Mexico–Beef and Rice(DS295)案中，專家組十分關注“最佳可獲得信息”中的“最佳（best）”一詞。專家組認為，附件2使用這樣的表述，表明信息不僅僅正確或有用即可，還必須是可獲得的“最適當”的，即相比較之下最好的信息。

　　這樣看來，即使調查機關在有權使用“可獲得事實”的情況下，也不得隨意采用信息，其采用的必須是可獲得的信息中最佳的。

　　（三）調查機關應明確告知要求提供的信息附件2第1段規定，調查機關應及時告知利害關系方其需提供的信息，且應告知如果未在合理時間內提供信息，將使用“可獲得事實”。

　　專家組在Egypt–Steel Rebar(DS211)案中指出，將第6.8款與附件2第1段結合起來看，一方面，調查機關有權確定哪些是其調查所需的必要信息，另一方面，調查機關有義務迅速、準確地告知利害關系方需提供的信息。

　　在Mexico–Beef and Rice(DS295)案中，墨西哥調查機關將問卷發給四個已知的美國出口商，并分別裁定反傾銷幅度，但是對所有其他未被調查的美國出口商基于“可獲得事實”裁定一個較高的傾銷幅度。專家組和上訴機構認為，該案中未被調查的那些出口商沒有收到調查機關要求提供信息的通知，對它們基于“可獲得事實”計算傾銷幅度不符合附件2第1段和第6.8款。墨西哥提出，它已將立案通知和問卷遞交給美國駐墨西哥的使館，根據反傾銷協定腳注15，出口國外交機關有義務將反傾銷調查的情況通知其本國的出口商。但是上訴機構認為，腳注15的規定并不表示出口國政府有義務通知其本國出口商反傾銷調查的情況。

　　可見，如果調查機關事先沒有通知利害關系方提供信息，就不得以利害關系方未提供信息為由對之使用“可獲得事實”。而且，從上訴機構的解釋來看，將立案通知或問卷發給出口國的政府并不等于已經通知了該國的出口商。

　　（四）提交信息的及時性附件2第3段規定，如果利害關系方所提供的信息符合一定條件，調查機關就應當采用。條件之一是信息是“及時”提供的。

　　在US–Hot-rolled Steel(DS184)案所涉及的反傾銷調查中，兩個日本應訴方未能在美國調查機關規定的期限內提供某數據，但后來在實地核查前提供了數據。調查機關以應訴方未能在規定的期限內提供信息為由不采用所提供的信息。日本認為，雖然應訴方在期限之后提供信息，但仍然是在合理的時間內。

　　專家組認為，根據附件2第3段，如果提供的信息在時間上允許調查機關進行核查，通常就應該被接受，除非會妨礙調查機關在反傾銷協定規定的期限內完成調查；在本案中，應訴方雖然是在調查機關規定的期限之后提供信息，但是調查機關還是有足夠的時間進行核查。在這樣的事實情況下，一個無偏見的客觀的調查機關不會得出應訴方沒有在合理時間內提供信息的結論。

　　與上述案件的情況相反，在Korea–Paper(DS312)案中，專家組認為調查機關有權拒絕應訴方在核查之后才提供的數據。

　　（五）不得因部分信息未提供或不被接受而不考慮其他信息在United States–Steel Plates(DS206)案中，印度質疑美國調查機關以應訴方提供的某些其他信息不可靠為由，拒絕接受其他信息。

　　專家組指出，反傾銷協定附件2第3段規定，利害關系方提出的所有符合條件的信息，調查機關都應采用。美國調查機關以應訴方提供的部分信息不可靠為由拒絕接受其他符合條件的信息，違反了上述規定。

　　同時，專家組認識到不同信息之間可能是相互關聯的，部分信息未提供或有問題，可能影響其他信息的可用性。但是，這并非意味著只要某些“重要的”信息有問題，調查機關就可以拒絕所有的信息。調查機關應進一步考慮，是否部分信息有問題會導致其他信息不符合反傾銷協定附件2第3段所設定的條件。如果答案是肯定的，調查機關有權拒絕所提供的信息；但是，如果答案是否定的，調查機構必須使用符合附件2第3段條件的那部分信息。

　　與此相似，在Guatemala–Grey Portland Cement(DS156)案中，專家組認為調查機關不能以應訴方未提供有關調查期部分階段的信息為由，而對整個調查期都使用“可獲得信息”。

　　（六）應訴方“已盡其所能”的效果附件2第5段規定，只要利害關系方已盡其所能，調查機關不得因所提供的信息未做到完全理想而不采用。

　　在Egypt–Steel Rebar(DS211)案中，專家組認為，將附件2第5段和第3段結合起來，“只要利害關系方配合調查的誠信程度是高的，信息的微小瑕疵不得以不可核查為由拒絕接受”。但另一方面，附件2第5段并非給應訴方保證，只要“已盡其所能”，其所提供的信息就會被接受。因為，應訴方“盡其所能”不必然使其所提供的信息在質量上符合要求；而調查機關在無法獲得符合其合理要求的必要信息的情況下，有權使用“可獲得事實”。

　　在United States–Steel Plates(DS206)案中，印度主張即使應訴方提供的信息在一定程度上不符合附件2第3段的條件，如果應訴方已盡其所能，調查機關應根據第5段予以考慮而采用信息。專家組不予支持，認為附件2第5段要求不得拒絕接受的，不是信息提供者已“盡其所能”但仍不符附件2第3段條件的信息，而是符合第3段條件但不是完全理想的信息。

　　（七）調查機關使用“可獲得事實”在程序上的義務附件2第6段規定調查機關在使用“可獲得事實”時在程序上應履行的義務：（1）將拒絕接受信息的原因告知信息提供者；（2）給信息提供者解釋的機會；（3）如果對解釋不滿意，在公布的裁決中說明不接受信息的理由。

　　在Argentina–Ceramic Floor Tiles(DS189)案中，專家組除了裁定調查機關使用“可獲得事實”違反第6.8款之外，還裁定違反附件2第6段，因為調查機關未告知應訴方，未給予解釋的機會，也未在裁決中公布理由。

　　而在Korea–Paper(DS312)案中，專家組不支持印尼提出的附件2第6段賦予利害關系方提供進一步證據的權利的觀點。專家組認為附件2第6段是要求調查機關給信息被拒絕接受的利害關系方一個機會以解釋為什么其信息應當被采用，但不是要求調查機關給利害關系方再次提交信息的機會。

　　（八）調查機關使用“可獲得事實”時應“特別慎重”

　　附件2第7段規定調查機關在使用“可獲得事實”時應“特別慎重”：

　　在Korea–Paper(DS312)案所涉及的反傾銷調查中，印尼應訴方沒有按調查機關的要求提供關聯貿易企業CMI的銷售和管理費用及財務費用數據，調查機關因此使用了“可獲得事實”，其中關于銷售和管理費用采用的是一個貿易商A公司的數據，而關于財務費用采用的是生產商B公司的數據。印尼認為，調查機關在財務費用上使用B公司而不是A公司的數據，夸大了CMI的財務費用，因為A公司和CMI一樣是貿易公司，而B公司是生產性企業，CMI的費用同A公司的的情況比較相似，而與B公司不相似。

　　專家組表示有理由認為有關生產的財務費用會比有關銷售的財務費用高，調查機關在使用其他公司的數據替代被調查公司的數據時，應當考慮被調查公司和數據來源公司之間的相似性和差異性。雖然不是說調查機關一定不能使用生產企業的財務費用來代替貿易企業的財務費用，但在本案中，專家組沒有看到關于為什么調查機關在掌握了與被調查公司更為相似的A公司的數據的情況下，仍然使用不相似的B公司的數據的任何解釋。專家組認為這違反了附件2第7段中規定的“特別慎重”的義務。

　　在同一案件中，一應訴方沒有提交關于正常價值和出口價格的信息，調查機關對此使用了申訴方提供的信息。印尼認為調查機關沒有將這些信息同獨立來源的信息進行印證，違反了附件2第7段的規定。韓國認為沒有必要進行印證，因為這些信息來源于韓國海關統計信息等，本身就是獨立、可靠的來源。專家組指出，他們沒有特定的理由懷疑申訴方提供的信息來源的可靠性，但根據附件2第7段的規定，調查機關有義務履行一個程序上的步驟，確認信息的可靠性。

　　（九）應訴方不合作以及因此承擔的不利的結果附件2第7段規定，如利害關系方不合作而使調查機關不能獲得有關信息，可導致對該方不利的結果。

　　在US–Hot-rolled Steel案所涉及的反傾銷調查中，調查問卷要求將涉案產品賣給美國關聯企業的應訴方提供關于在美國的轉售價格等信息，以便計算推定出口價格。日本應訴方KSC的美國關聯企業CSI本身是該案的申訴方。KSC向調查機關提出它無法從CSI處獲得有關的信息，調查機關認為KSC沒有盡其所能取得信息，因而使用對KSC不利的“可獲得事實”計算其傾銷幅度。日本認為美國的做法不符合第6.8款及附件2的規定。

　　專家組指出，根據附件2第7段的規定，只有在利害關系方不合作的情況下，才允許使之承擔不利的結果。KSC的關聯公司CSI本身是該案的申訴方，因此雙方的利益有沖突。雖然KSC有可能通過行使股東權利迫使CSI提供信息，那樣會不可避免地破壞關聯公司之間的關系。因此，調查機關認為KSC未盡其所能取得信息，遠遠超越了對附件2第7段規定的“合作”義務的合理理解。上訴機構支持專家組的觀點，并作了進一步論述。考慮到該反案中的事實情況，上訴機構認為調查機關似乎期望KSC窮盡任何可能的手段以取得信息，這不是對“合作”的合理解釋。

　　（十）用“可獲得事實”確定的傾銷幅度不得用來計算未被調查出口商的傾銷幅度

　　在出口商數量眾多時，調查機關通常選擇幾個出口商進行調查并分別確定傾銷幅度，對其他出口商則統一適用被調查出口商傾銷幅度的加權平均數。反傾銷協定第9.4款規定，按上述方式進行的調查，被調查出口商的傾銷幅度如果是根據第6.8款使用“可獲得事實”得出的，不得用于計算未被調查出口商的加權平均傾銷幅度。

　　在US–Hot-rolled Steel Products(DS184)案中，日本提出美國1930年關稅法第735(c)(5)條規定在計算未被調查出口商傾銷幅度時，僅排除完全基于“可獲得事實”得出的傾銷幅度，而部分基于“可獲得事實”得出的傾銷幅度仍用于計算未被調查出口商的平均傾銷幅度，這樣的規定不符合第9.4款。

　　專家組指出第9.4款清楚地規定“任何”適用第6.8款確定的傾銷幅度都不得用以計算未被調查出口商的傾銷幅度，而不是只有完全使用“可獲得事實”得出的傾銷幅度才不得用以計算未被調查的出口商的傾銷幅度。因此，美國法律的規定不符合第9.4款。

　　上訴機構支持專家組的觀點，并作了更深一步的分析。上訴機構認為第6.8款授權調查機關通過彌補被調查出口商提供信息的缺陷作出裁決，并允許使不合作的出口商承擔不利結果；但另一方面，第9.4款尋求防止未被要求合作的出口商因被調查出口商提供信息缺陷而“連坐”受損害；如果對未被調查的出口商確定傾銷幅度時，使之受到針對提供信息有缺陷的出口商的基于“可獲得事實”（即使是部分地）確定的傾銷幅度的影響，那么就會背離上述第9.4款第二方面的宗旨。

　　從上訴機構對9.4款的解釋來看，并結合前面第（三）部分關于調查機關不得對沒有收到問卷的出口商使用“可獲得事實”的分析，美國和歐盟等國在對中國產品實施反傾銷措施時，對所有未發給問卷的出口商基于“可獲得事實”裁定一個統一的最高反傾銷稅率的做法，不符合第6.8和9.4款。盡管這和“非市場經濟”相關而變得復雜，至少美國和歐盟做法的合法性是值得質疑的。