在國際反傾銷調查中，在確定進口產品存在傾銷、且國內產業遭受WTO《反傾銷協定》意義上的損害后，傾銷與損害之間因果關系的認定即成為作出肯定性裁決和實施反傾銷措施的關鍵。而因果關系認定是整個反傾銷調查中的難點，在這次多哈回合中，也成為反傾銷規則修改領域爭論最激烈的爭點之一。它涉及的相關法條為WTO《關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定》（以下稱《反傾銷協定》）第3.2、3.3、3.4和3.5條等，并在歐共體管道配件案、泰國H型鋼材案以及美國熱軋鋼案中存在專家組或者上訴機構作出的關于相關法條的司法解釋。WTO裁定雖非判例傳統，法條解釋卻有重大借鑒意義。本文擬基于以上法條和司法解釋探討因果關系認定中的“不歸因”問題，以期對我國在多哈回合的談判起到借鑒作用。

　　因果關系理論構成“不歸因”問題的宏大背景。只有對因果關系理論形成正確認識，“不歸因”問題的研究才有堅實的基礎。通識認為，因果關系認定應當遵循一定程序，即第一、對傾銷進口產品和產業損害之間的因果關系作出初步認定；第二、評估損害進口國國內產業的其他已知因素（指進口產品傾銷以外的其他已知因素）；第三、該其他已知因素造成的損害沒有歸咎于傾銷進口產品。

　　一、“不歸因”要求的前提———初步認定傾銷進口產品和產業損害之間的因果關系。

　　初步認定傾銷進口產品和產業損害之間的因果關系是滿足“不歸因”要求的前提。根據《反傾銷協定》，進口產品以傾銷價格大量涌入并對國內同類產品價格造成抑制，并由此損害國內產業，則調查當局可以初步認定因果關系。《反傾銷協定》第3.2條對傾銷產品造成損害的方式有要求，一個是數量要求，即在調查期大量涌入，二是價格要求，對國內同類產品價格產生負面影響，包括削低價格、壓低價格或者抑制本應增長的價格沒有增長三種類型。單純存在傾銷和損害還不能簡單地對因果關系作出初步認定。

　　根據《反傾銷協定》第3.5條，“證明傾銷進口產品與國內產業損害之間存在因果關系應以審查主管機關得到的所有證據為依據”。該規則在1967年肯尼迪回合守則和1979年東京回合守則都不曾出現，為WTO《反傾銷協定》所新加，強調初步認定的肯定性證據要求，否定了初步認定是一種推定認定因果關系的看法。在泰國H型鋼案中，波蘭認為泰國所依賴的證據未能建立波蘭進口產品和泰國國內產業損害之間的因果關系。專家組認為泰國調查當局在最終裁定時發現傾銷進口產品的增加和持續的廉價銷售，這些因素“證明波蘭進口產品對泰國國內市場的影響”，并導致了價格的壓低和抑制。這些發現是泰國調查當局裁定傾銷產品和泰國國內產業間因果關系的根本因素。的確，這也是泰國當局發現傾銷產品和可能損害間因果聯系的唯一識別基礎。但是，專家組認為，由于本案缺乏價格影響的支持證據，調查當局認定的因果關系缺乏依據，不符合第3.5條。

　　二、“不歸因”要求的必然———評估損害進口國國內產業的其他已知因素。

　　調查當局在對傾銷進口產品和產業損害之間的因果關系作出初步認定后，還要評估“除傾銷產品外的、同時正在損害國內產業的任何已知因素”。因為相關國內產業可能因自身的技術、設備、工藝、信譽等原因而造成產品積壓或生產下降，這些因素與傾銷產品同時對國內產業造成損害時，這些損害不可歸因于傾銷進口產品。可以說，初步認定因果關系（即因果關系認定程序第一步）的目的是從正面評估由傾銷造成的損害后果，而評估其他已知因素（即因果關系認定程序第二步）的目的是從反面排除非由傾銷造成的損害后果。

　　(一)“其他因素”是否為當局所“已知”

　　《反傾銷協定》第3.5條提及的“已知的其他因素”是指（a）調查當局“已知”的；（b）傾銷以外的因素；（c）與傾銷進口產品同時損害國內產業。法律沒有一般地要求調查當局審查除傾銷產品以外的造成產業損害的所有其他因素，但一旦該其他因素為調查當局“已知”，調查當局即負有審查義務。這里的“已知”，既包括利害關系人明確向調查當局提出的有因果關系的因素，也包括當局主動了解的或自己已經掌握的因素。在泰國H型鋼案中，波蘭認為泰國未能考慮除波蘭進口產品以外的其他影響泰國產業的因素。波蘭認為，為了使評估客觀并基于肯定證據，一個調查當局有積極義務去尋求有關造成損害的除傾銷進口產品外的“已知”因素的潛在影響的可用信息。專家組持不同意見，認為第3.5條并未界定調查當局對這些因素是如何“已知”的或成為“已知”，第3.5條并沒有明確要求調查當局在每個案件中主動審查造成產業損害的所有其他可能因素。

　　專家組認為，其他“已知”因素只包括利害關系人明確向調查當局提出的有因果關系的因素。當然調查當局主動審查也是被允許的。在有的案件的調查過程中，有些因素可能是當局“已知”而利害關系人未知，由此出現一個問題，即當局是否必須審查這些影響國內產業的已知因素。對于這一問題，當局“已知”的舉證責任由出口方承擔。例如在本案中，波蘭指控泰國最終裁定時未能審查非波蘭進口產品的影響、泰國建筑工業的需求水平、SYS進入H型鋼市場的特性、本國產業生產力和成本結構、技術發展或與市場相關的SYS出口市場。專家組認為波蘭未能表明是基于什么基礎說這些因素對泰國調查當局是“已知”的；也未能指出泰國反傾銷調查的記錄中何處有波蘭提出的這些因素，并使泰國調查當局對這些因素是“已知”的。因此，專家組沒有支持波蘭的主張。

　　（二）應當在何種程度審查已知其他因素調查當局“已知”其他因素后，就應當審查該其他因素。問題是審查是以簡單的方式進行，還是必須深入分析。這直接與調查當局工作量掛鉤，關系因果關系認定的難度，背后的決定因素是調查當局的貿易理念，是貿易保護主義，還是貿易自由主義。技術上講與當局的水平和能力有關。WTO專家組在“泰國H型鋼”案中傾向于簡單分析即可。該案中，波蘭認為其在調查過程中提出了神戶地震對世界價格的結果影響；泰國的“保密數據”也表明當局“已知”該因素，則當局應當在最終裁定時評估該因素。而泰國調查當局在最終裁定時沒有考慮該因素，顯然違反第3.5條。

　　專家組承認神戶地震對世界價格的影響構成一個因素，且該因素為泰國“已知”，泰國負有義務審查該因素。但專家組發現最終裁定中有下面一段與其他已知因素評估有關的聲明，“雖然全球對于H型鋼材的需求減少了，但考慮到泰國國內生產的產品40％均用于出口，全球需求不可能是導致國內產業受損的原因之一”。專家組認為，如果泰國調查當局能夠在檔案中更詳細地審查全世界需求（包括明確評估神戶地震對世界價格和需求的影響）當然更好，但“上述有關全球需求的陳述已充分表明：當局已經考慮了全球需求（包括神戶地震對世界價格和需求的影響），且該考慮在最終裁定中也是顯而易見的”。所以，當局的做法符合第3.5條。

　　按理說，簡單審查的要求并沒有增加當局太多工作量，但我國在反傾銷實踐中做得并不如人意，有時甚至拒絕考慮被訴企業提出的某些因素。例如，在“對原產于韓國、日本、美國和芬蘭的進口銅版紙反傾銷”案中，作為產量最大的申請企業之一的金東紙業為了推廣其新品牌“東帆”，將“東帆”銅版紙的定價主動降低200元。顯然，金東紙業的定價政策壓低了中國國內銅版紙價格。日本被訴企業提請中國考慮這一因素。但我國商務部在最終裁定中沒有評論該因素，也沒有就被訴方提到的非傾銷因素進行審查。這就違背了反傾銷調查的正當程序要求，導致裁定缺乏應有說服力，容易被人抓“小辮子”。我國應當吸取該案教訓，借鑒泰國處理H型鋼案的有益做法，巧妙處理類似問題。

　　三.“不歸因”要求的關鍵———其他已知因素造成的損害沒有歸咎于傾銷進口產品。

　　就因果關系認定的程序，從性質上講，第二步和第三步是一個整體，不可分割。從邏輯上講，不得將其他已知因素造成的損害歸咎于傾銷進口產品，必然要求評估其他已知因素造成的損害，并將該損害分離于傾銷進口產品造成的損害。或者說，為了實現正確作出終裁，準確征收反傾銷稅，有效抵消傾銷正在造成的損害的目的，必然要求識別和分離傾銷進口產品和其他因素的不同損害效果。

　　（一）第3.5條是否要求識別和分離傾銷進口產品和其他因素的不同損害效果從總體上講，第3.5條規定的是一個寬松的因果關系標準，它甚至沒有規定如何確保其他因素造成的損害沒有錯誤地歸咎于傾銷進口產品。問題也由此產生：第3.5條是否要求識別和分離傾銷進口產品和其他因素的不同損害效果？在美國熱軋鋼案中，專家組和上訴機構基于對第3.5條不同的解釋，給出了截然相反的答案。本案中，日本提請美國國際貿易委員會（ITC）考慮四個其他因素，即：小工廠生產能力的增加、1998年通用汽車罷工的影響、美國管道業對熱軋鋼需求的下降以及非傾銷進口產品的影響。專家組首先解釋第3.5條為：當局審查并確定這些因素，沒有切斷看上去存在于傾銷產品和實質損害之間的因果關系。專家組基于這項解釋，認為當局沒有必要在發現存在的整體損害中減除其他因素造成的損害，而去揭示僅僅是傾銷產品造成的實質損害。專家組經審查認定ITC充分考慮了日本提出的這些其他因素，已經證明傾銷進口產品和國內產業實質損害之間存在因果關系，ITC做法符合第3.5條要求。

　　日本就專家組的上述認定提起上訴。上訴機構認為，沒有對不同損害進行識別和分離，調查當局就沒有合理依據來確定傾銷進口產品確實正在引起損害，并根據《反傾銷協定》征收反傾銷稅。上訴機構強調，這確實是第3.5條的要求，目的在于確保當局對于傾銷進口產品的損害效果的評估并非基于假設而作出，并且該損害效果與其他因素所造成的影響得以相互區別。上訴機構也承認，對國內產業造成損害的各種因素之間可能相互發生作用，因此實踐中識別和分離不同因素的損害效果是困難的，但即使困難也得識別和分離，這是“不歸因”條文的要求。

　　(二)如何識別和分離不同的損害效果

　　根據美國熱軋鋼案上訴機構的觀點，在識別和分離不同損害效果的過程中，調查當局應采用何種具體的方法，對此《反傾銷協定》沒有規定。歐共體管道配件案的專家組和上訴機構也持類似觀點，認為“成員方可以采用任何適當的因果關系分析方法，只要該方法能適當地識別和分離傾銷產品與其他已知因素的損害效果并滿足第3條要求”。在該案中，巴西指控歐共體雖然考慮了其他因素的“單個”損害效果，卻沒有考察它們的“累積”影響，因此違反第3.5條。專家組和上訴機構一致認為，第3.5條沒有就如何評估其他因素的影響提出具體要求，因此歐共體沒有義務對其他因素的“累積”損害效果作出評估，盡管“從理論上講，在特定情形下，多個其他因素累計起來可能構成對國內產業的根本損害從而割斷傾銷產品與損害之間的因果關系”。WTO爭端解決機構對第3.5條“不歸因”要求的解釋是合理的，這是從條文的正常意義上理解“不得將其他因素造成的損害歸咎于傾銷進口產品”的結果，也是符合邏輯的推理結論。

　　我國商務部在反傾銷調查中沒有識別和分離不同因素造成的損害效果。例如，在“對原產于韓國、日本、美國和芬蘭的進口銅版紙反傾銷”案中，部分利害關系方在初裁后曾提出國內產業損害非由傾銷進口產品所為，而是由于其自身過度擴大生產規模、增加生產能力造成的。商務部的調查結論是，在調查期內，國內產業同類產品生產能力迅速擴大、產量明顯增加，國內企業間壓價競爭，使得國內銅版紙價格走低，產業利潤率降低，經營狀況發生變化。但是商務部在終裁中依然認為：“這一情況的存在并不表明被調查產品的低價進口沒有對國內產業造成實質損害”。筆者認為，既然承認其他因素是造成國內產業損害的因素之一，就應當依據《反傾銷協定》將該其他因素的損害效果從整體損害效果中識別和分離出來，而僅就傾銷進口產品造成的損害（或依據傾銷幅度）征收反傾銷稅。商務部在終裁中的認定似乎顯得過于簡單。其實，盡管識別和分離工作盡管有難度，但我們在程序上仍可有所作為。我們承擔的法律義務僅僅是在裁定中反映出該識別和分離，而如何識別和分離則由商務部酌情處理。