一、歸零法的涵義和WTO爭端解決機構對歸零法的態度變化

　　為了確定進口產品是否存在傾銷以及傾銷幅度有多大，調查機構需要對出口價格和正常價值進行比較歸零法是一種計算傾銷幅度的特殊方法，基本內容是：調查當局將受調查的進口產品與出口國國內同類產品分為若干組，分別認定正常價值和出口價格；在此基礎上，將各組產品的正常價值和出口價格分別進行比較；若某組正常價值大于出口價格，則認定該組傾銷幅度為正，反之為負。當局將負的傾銷幅度歸為零，而不是與其他正的傾銷幅度相抵消，實際上就是將負的傾銷幅度忽略不計；在此基礎上調查機構再計算整個調查產品的傾銷幅度。

　　歸零法的消極作用在于極易對傾銷存在作出肯定性認定，并且極易提高傾銷幅度的水平。因為根據歸零法，除非所有的組均被認定為正常價值小于或等于出口價格，否則傾銷成立。

　　在WTO爭端解決機制中，“歸零”問題首先出現在1998年的“歐共體－床上用品”案，隨后還有一些典型的相關案例，如“歐共體－管道配件”案和“美國－軟木（五）”案等。在這些針對具體產品的個案中，爭端解決機構認為，傾銷的產品應當是一個整體的產品，傾銷幅度是針對產品整體存在的，產品分組后每一個組比較的結果本身不能產生傾銷幅度，所以對于正常價值低于出口價格的“組”就不能簡單地直接歸零。但是由于這些裁定針對歸零法在個案中的具體運用，沒有動搖歸零法本身。所以，盡管此后歐共體通過修改其法律停止使用歸零法，美國依然故我，在反傾銷調查中繼續使用歸零法。終于，在2004年“美國－歸零法（歐共體）”案中，美國把歸零法的大棒使向曾經的歸零法大戶歐共體，使得歐共體成為這一制度的受害者。在該案中歐共體對美國使用歸零法本身的合法性提出質疑。根據爭端解決機構裁定，在調查階段和評估階段使用歸零法本身可以被質疑并構成違法。但是，爭端解決機構缺乏充分論證，表現為缺少對在調查階段T-T比較法下使用歸零法本身違法性的判斷及其理由說明。所以當時有人評論說“美國－歸零法（歐共體）”案是歸零法的終結者，實際上為時尚早。歸零法的真正終結者是2007年1月出臺的“美國－歸零法（日本）”案的上訴機構報告，因為該報告從《反傾銷協定》的基本概念“傾銷”“傾銷幅度”著手，徹底論證了調查階段T-T比較法下使用歸零法本身的違法性。下面就對該案作一具體介紹。

　　二.歸零法終結者：“美國－歸零法（日本）”案

　　首先簡要介紹案件情況。2004年11月24日，日本根據WTO法律，在沒有依托任何產品傾銷案件的情況下，直接就美國使用歸零法本身的做法提出與美國磋商的請求。其后應日本請求成立專家組。專家組在報告中認為，在初始調查搞“多重平均”情形下，美國商務部采用歸零法計算傾銷幅度不符合《反傾銷協定》第2.42條；歸零法是一種在WTO爭端解決程序中可以被挑戰的規范，即可以成為被訴對象。可見，專家組在這兩點上實際支持了日本。但是，日本關于除了初始調查，定期復審、新發貨商復審、情勢變更復審以及日落復審都應當禁止歸零法的主張卻沒有得到專家組支持。2006年10月11日，日本和美國均提起上訴。2007年1月9日，WTO爭端解決機構關于“美國－歸零法（日本）案”的上訴機構報告出臺。

　　本文對該案介紹的思路是：首先說明歸零法本身在WTO爭端解決機制中可以被質疑，也就是說歸零法本身可以成為被訴對象；接下來重點論證歸零法在調查階段T-T比較法下違法（這是重點也是難點，專家組在其報告中遺漏了這一關鍵點）；最后簡要說明調查階段W-W、W-T比較法下歸零法違法，乃至定期審查、新進貨商審查和日落復審中歸零法本身違法。

　　（一）歸零法本身可以成為被訴對象邏輯上，必須首先對歸零法本身可以被挑戰作出裁定，因為如果歸零法本身不能被挑戰，則請求方必須針對每一個運用歸零法的案件向爭端解決機構申訴，如此導致訴累不斷，不能從根本上解決問題。歸零問題在WTO爭端解決體制內一再出現的主要原因就是以前的判例都是只針對被訴方的特定的反傾銷調查程序，而沒有挑戰歸零程序本身，如此即使使用歸零法的一方敗訴，它只要調整被訴個案中計算傾銷幅度的方法就算執行了爭端解決機構裁定，而不必修改其關于歸零法的國內立法。但要證明歸零法本身可以被挑戰，前提是論證它的規范性。

　　本案中專家組所依據的證據包括美國商務部使用的計算機程序模版，該模版是在初始調查和定期評估中使用的程序的基礎。這些程序包括在“標準歸零線”適用歸零法的指示。專家組認為美國的做法是一項“執意的政策”，歸零法的規則或規范確實存在于其反傾銷的程序中。對此，上訴機構認為自己沒有權利評估，因為如前所述，判斷證據是一個尋求事實的過程，而事實層面的東西應當交由專家組裁量。總之，上訴機構同意專家組對上訴機構在美國－歸零法（歐共體）案裁定的解讀，認定歸零法在WTO爭端解決機制下是可以被挑戰的。

　　（二）T-T比較法下使用歸零法的做法構成違法論證了歸零法本身可以成為被訴對象，也就是論證了歸零法本身違法的前提。由于在先前的“美國－歸零法（歐共體）案”中上訴機構對T-T比較法下可否使用歸零法認定不明確，由此導致人們對T-T比較法下如何計算傾銷幅度產生困惑。在本案中，爭端解決機構對T-T比較法下使用歸零法的違法性進行了充分而有說服力的論證。

　　根據《反傾銷協定》和GATT（1994），上訴機構首先分析適用于所有反傾銷程序包括初始程序、定期程序和新發貨商程序的基本概念“傾銷”和“傾銷幅度”，第二步分析日本關于初始調查T-T比較方法中歸零法本身不符合《反傾銷協定》第2.1、2.4和2.4.2條和GATT（1994）第6.1、6.2條的訴求。作為第三步審查日本關于定期審查和新進貨商審查中歸零法本身不符合《反傾銷協定》第2.1、2.4、9.1-9.3和9.5條以及GATT（1994）第6.1、6.2條的訴求，最終得出結論即，在初始程序、定期程序或者新發貨商程序中T-T比較法下使用歸零法均構成違法。下面依次敘之。

　　1.《反傾銷協定》基本概念再認識：“傾銷”和“傾銷幅度”

　　在本案中，根據《反傾銷協定》的設計和構造，上訴機構認為：（1）“傾銷”和“傾銷幅度”與“產品”相關聯，與出口商或外國生產商相關聯；（2）“傾銷”和“傾銷幅度”的確定應當針對每一個受審查的已知出口商或外國生產商；（3）只有當傾銷造成實質性損害或實質性損害威脅才可征收反傾銷稅；（4）反傾銷稅的征收不得超過基于每一個出口商或外國生產商確定的傾銷幅度。這些概念相互關聯。它們不會因為調查機構根據《反傾銷協定》采取的不同方法而有所改變。

　　受調查的“產品”可以由調查機構界定。“傾銷”和“傾銷幅度”只有在與該調查機構界定的產品有關時才可能存在。它們不可能針對該產品的一種類型、模型或者類別而存在。不論依據何種比較方法，“傾銷”和“傾銷幅度”不能在單獨交易時存在。所以，當調查機構基于對正常價值和出口價格的多重比較計算傾銷幅度時，這些過程性質的比較本身不產生傾銷幅度。它們只是“累加計算以獲取每個出口商或生產商受調查產品的傾銷幅度的投入要素”。

　　2.初始調查T-T比較法下使用歸零法本身違反《反傾銷協定》第2.1、2.4和2.4.2條和GATT（1994）第6.1、6.2條（1）《反傾銷協定》第2.4.2條

　　第2.4.2條規定調查機構據以計算傾銷幅度的三種比較方法。該條第1句規定兩種對稱方法，即W-W和T-T。在通常情況下應當使用這兩種方法。作為這兩種通常方法的例外，第2.4.2條第2句規定加權平均正常價值和單獨出口交易價格之間不對稱比較的第三種方法，即W-T比較法。這種方法只有在符合下面兩個條件才能使用：(i)調查機構認為一種出口價格在不同購買者、地區或時間之間差異很大；(ii)就為何不能通過使用W-W或T-T方法進行比較而適當考慮此類差異作出說明。根據第2.4.2條，W-T比較法是一種不得已選擇的例外方法，如果能用其他兩種通常比較方法就不用W-T比較法。所以上訴機構集中論述了兩種正常的方法。

　　在“美國－軟木（五）（第21.5條－加拿大）”案中，上訴機構第一次對初始調查T-T比較法下的傾銷幅度計算作出處理。在該案中上訴機構認為，第2.4.2條第1句“比較”采用單數形式，暗示一種將多次交易綜合的整體計算方法。。這種推理方法符合以上提到的《反傾銷協定》和GATT（1994）第6.1、6.2條的基本概念。

　　上訴機構在“美國－軟木（五）”案中裁定，傾銷和傾銷幅度只能針對被調查產品整體而確立，而無法基于該產品的類型、模型或者類別確立。“支部分”水平的比較不是第2.4.2條意義上的傾銷幅度。上訴機構因此裁定標準歸零不符合《反傾銷協定》第2.4.2條。

　　既然在在初始調查W-W比較法下采用歸零法不符合第2.4.2條，上訴機構認為沒有理由證明在T-T比較法下采用歸零法就符合第2.4.2條。唯一可以證明的是，T-T比較法下采用歸零法將會比W-W比較法下采用標準歸零法更加夸大傾銷幅度。這是因為根據T-T比較法下的歸零法，每一筆交易只要出現出口價格高于正常價值的情形，該筆交易的比較結果將被忽視，而W-W比較法下的標準歸零法，正如前面說明，發生在綜合過程的支部分外部。

　　（2）《反傾銷協定》第2.1條和GATT（1994）第6.1、6.2條上訴機構裁定初始調查“簡單歸零”不符合《反傾銷協定》第2.1條和GATT（1994）第6.1、6.2條，這項裁定與上訴機構對初始調查歸零法違反第2.4.2條的裁定直接有關，即一旦認定初始調查歸零法違反第2.4.2條，就可認定其同時違反《反傾銷協定》第2.1條和GATT（1994）第6.1、6.2條，因為這些規則基本上是定義性規范，發揮著解釋《反傾銷協定》其他規則的關鍵作用，本身不具有實體權利義務的內容。

　　（3）《反傾銷協定》第2.4條關于第2.4條和第2.4.2條的關系，專家組認為對第2.4條“公平比較”要求的解釋不應當對抗《反傾銷協定》的更具體條款的效力，換句話講第2.4.2條是特別條款，理應受到第2.4條的尊重。美國認為“公平比較”的要求必須作中性定義，正如上訴機構承認“需要平衡被訴方和利益相關方之間的權利義務”，這個利益相關方應當包括國內產業。日本認為，專家組將第2.4條從屬于“更具體”的第2.4.2條的解釋是一個錯誤，因為第2.4.2條首句明確規定其從屬于第2.4條關于“公平比較”的規定。歸零法在綜合比較結果時只考慮正傾銷幅度，而無視負傾銷幅度，這種“部分”比較本身就是有偏向和不公平的。上訴機構同意日本的觀點，認為在T-T比較法下使用歸零法扭曲了某些出口交易的價格，在這些交易中價格被人為降低了。歸零法人為夸大傾銷額度，導致較高的傾銷幅度，使得對傾銷作出肯定性終裁變得更為容易。

　　三、“美國－歸零法（日本）案”總結與多哈回合“歸零法”建議

　　在“美國－歸零法（日本）案”中，專家組裁定美國在初始調查階段W-W比較法下使用歸零法不符合第2.4.2條，美國就此沒有提起上訴，這是因為在之前的“歐共體－床上用品案”“美國－軟木（五）案”以及“美國－歸零法（歐共體）案”中，專家組都非常明確地認定此種做法違法，所以美國沒有幻想上訴機構在本案中推翻該結論。另外，日本在過渡審查階段放棄了關于W-T比較方法的訴求，上訴機構因此沒有直接對初始調查階段W-T比較法下使用歸零法是否違法直接作出裁定，但是根據專家組和上訴機構對W-W和T-T比較法下使用歸零法的裁定和理由，我們找不出任何使得W-T比較法下使用歸零法合法的理由。

　　此外，在“美國－歸零法（日本）案”中，上訴機構基于對初始調查階段使用歸零法計算傾銷幅度違法性的認定，對定期復審、新發貨商復審和日落復審等不同階段的反傾銷程序中使用歸零法的違法性也作出認定。

　　總之，在反傾銷調查中使用歸零法的比較方法可能不同，可以是W-W型、T-T型甚至W-T型，但基于不同的比較方法和不同階段的反傾銷程序的歸零法，不會構成不同規則或規范，它們僅僅是一個規則或規范的不同表現，本質都是“在認定傾銷時無視出口價格高于正常價值的那部分交易，卻在認定損害時將這部分交易量考慮進去”。歸零法必然導致反傾銷調查結論的不公平性，體現濃厚的貿易保護色彩。在這次多哈回合談判中，我們希望相關成員方抓住“美國－歸零法（日本）”案的契機，積極推動將否定歸零法的條款寫入改革后的《反傾銷協定》。