作者系北京大學國際關系學院國際政治系助理教授，法學博士

內容提要

建設海外利益保護機制已成為國家戰略。從事這項工作應區分海外利益在境外公民安全保護和新型國家利益建構兩個語境下的不同內涵，認識到海外利益的地域、物質和復合主體屬性。全球化和國民跨境遷移打破了傳統國家自主、自助、自足的形態，國籍國安保資源用于境外利益時不僅效用降低，而且和東道國存在管轄權沖突。國籍國在海外利益保護中面臨著效用困境、合作困境和法理困境。為此，海外利益保護的機制設計需發揮制度在配置資源、界定權責、承載價值上的作用，堅持有效性、公平性和合法性原則，整合國籍國與東道國、境外國民三方主體的資源優勢，顧及東道國的受益度和機會成本，創造性地遵守國際法原則，協調國家間的正義觀差異，并確保保護措施在國際社會中的正外部效應。

海外利益保護機制建設是當前學界的重要課題。相關早期研究受經驗樣本的局限，較多強調保護的意義或者研判具體措施，議題比較零散。隨著海外利益保護成為中國對外戰略的要務，學者有必要全面探討實現該目標所需解決的理論問題。本文立足中國亟待加強海外利益保護機制建設的現實需求，嘗試對中國所要保護的海外利益的內涵、海外利益保護面臨的困境以及制度設計的原則和方向這三個前提性問題做出回答。

在2004年巴基斯坦、阿富汗等地發生針對中國人的恐怖襲擊后，中國提出了保護海外利益的戰略概念。

自此，海外利益漸漸成為中國媒體中的常用詞和理論文獻中的專門術語,然而該詞匯在新聞媒體等社會語境中和在學術語境中的使用規則卻有所不同，需要加以區別。在社會語境中,海外利益一詞是描述性的，指代的是境外國民(包括法人和非法人實體)及資產的客觀存在，強調的是具體表現形式。在學術語境中，概念的使用則暗含著使用者提出問題和解決問題的思路，與研究目的聯系在一起。為此，當在學術上使用海外利益時,我們需要明確它的哪些本質特征使其安全保障既重要又困難。這在目前尚是一項有待完成的工作。

(一)區分使用海外利益一詞的兩個語境

現有文獻常常在境外公民安全保護和新型國家利益建構這兩個意義上使用海外利益一詞。境外公民安全保護即保護境外企業、公民等實體的人身財產免受毀損滅失。隨著中國對外貿易、投資和勞務的增長，相關企業和公民在外國或公海遭遇戰亂、恐怖主義、暴力犯罪侵害的風險相應上升，國家逐步認識到保護的必要性，并通過設立涉外安全事務司，強化領事機構職能、啟動重要航道護航、開展警務合作等形式保護境外國民安全。

現有文獻對外交保護、軍事保護、領事保護、投資保護、警務合作、私營安保的討論均為題中之意。新型國家利益建構指的是隨著綜合國力的增長，中國漸漸從國際舞臺的邊緣走向中心，這一國際角色的變化帶來了利益觀的變化，逐步在傳統經濟、軍事等物質利益之外拓展多邊事務話語權、國際制度權益等新型利益。與此相應，新的現實要求更新國家利益觀，強化中國在國際事務中的新型利益形式并分配戰略資源。

近年來，中國通過金磚國家峰會、二十國集團(G20)等多邊機制推動國際經濟政治體制改革，積極籌建亞洲基礎設施投資銀行，加強在國際組織的人才培養,都是對這一需求的回應。現有文獻對國際制度權力、國際規則制定權、國際話語權、國際組織中的角色轉變等問題的探討均屬此意。境外公民安全保護和新型國家利益建構都是中國在改革開放不斷深入、綜合國力不斷增長這一歷史背景下的新目標，但二者存在本質差別。境外公民安全保護的視角具有物質主義特征，其關注的問題通常發生在國家間關系中,即國民跨境遷移給傳統國家治理模式帶來的挑戰。解決該問題的出路是通過國家間合作彌補全球化帶來的國際治理漏洞。

新型國家利益建構的視角強調國家身份和利益的歷史發展性，具有理念主義特征，其關注的問題發生在系統層面，即國家在國際社會的角色變化帶來的利益結構變化。其焦點是革新國家利益觀，識別新興的國家利益。海外利益有這兩個不同含義，研究者在使用時也應有區別意識。但現有文獻常常缺少界定，使得該概念內涵雜糅，降低了學術交流的精確性和價值。要想克服海外利益保護的難點、明確制度設計的方向，有必要區分這兩類語義，對海外利益做出符合研究目的的界定。

(二)境外公民安全保護中的海外利益特征

國家海外利益保護的重點一直是維護國民的海外權益。隨著國家對外經濟戰略的推進，從事跨境經營活動的國民的生命財產很容易因東道國政局動蕩、治安混亂等原因而遭遇危險。國籍國通常有意愿保護國民安全，卻又常常受制于地域距離和國際法權限。

因此，研究海外利益保護的重要目標就在于揭示海外利益保護的技術和法理難題并探索解決之道。這也是本文的研究目標，因此文中的海外利益保護即是指境外公民安全保護，該意義上的海外利益具有地域屬性、物質屬性和主體復合性這三項特征，在性質上與新型國家利益建構意義上的海外利益存在差別。

1．海外利益是國境線外的國家利益

海外利益保護的需求源自國民離開國境后遭遇的安全風險，因此國境線是界定海外利益的核心要素。威斯特伐利亞體系下的國家承擔著保護國民安全的職能，并以領土為界限配置保護本國利益的軍隊、警察等安保資源。傳統社會里，國家治理具有自主、自助、自足的特征，安保供給與需求具有地域一致性。全球化卻顯著打破了這一局面:一國國民遷出國境從事生產經營活動，這使得國家安保資源在效用和權限上受到限制。國境線帶來了國家利益保護的難題，也是界定海外利益的核心要素。

國境線標準將境外公民安全保護意義上的海外利益與新型國家利益建構意義上的海外利益區別開來。前者視野下的世界是一個由同質國家構成的平面世界，后者視野下的世界則是由國內、國際兩個治理層級構成的體系世界。后者的基本假設是國際地位的提升會帶來國家身份和利益的變化，進而推動國家納入那些匹配其長遠目標的新利益。這與國境線沒有明確的關聯性。

2．海外利益是具有空間可移動性的物質利益

以國境線定義海外利益，海外利益和國內利益之間存在的是地理空間的差別。海外利益引發學術界關注的原因在于國家利益在脫離國境線后會給傳統治理方式帶來挑戰，而只有屬地性較強的海外利益才會產生這一后果。

因此，宜將其界定為以國民生命財產權益為表現形式的物質性利益，排除地緣政治、國家榮譽等非物質性利益。以物質性利益標準定義的海外利益再次與新型國家利益建構下的海外利益區別開來:在后者意義上，國家作為管理者的國家層次利益(如社會安定、經濟發展)為國內利益，而國家作為參與者的國際層次利益為海外利益。由于國家的國際角色始終處于變動之中，新型國家利益建構意義上的海外利益常常是待證的變量而非給定的常量。對現階段的中國而言，新型國家利益如國際聲望、規則制定權等常常是規范性的，不具有物質屬性。

3．海外利益是復合主體的利益

境外公民安全保護意義上的海外利益具有主體復合性,包括企業、公民等市場主體和國家這兩個層級。一國對外經濟交往主要依托企業、公民等市場主體的跨境生產經營活動發生，境外商船、貨物及勞務人員的生命財產權益首先是相關市場主體的法權性利益，其次涉及國家對國民的管理和保護義務，即為在國際法中擬制的國家利益。這使得境外企業、公民生命財產權益的權利主體具有復合性。海外利益的主體復合性使得國家要求境外國民盡到妥善照顧自身權益的義務有了正當性基礎。

在海外利益保護的相關研究中，研究者通常需要回答兩個問題:為什么企業、公民的跨境活動自古有之，國家的海外利益保護卻是近代以后的現象?鑒于國家安保資源通常供不應求，國家安全供給義務的邊界又在哪里?上述問題的本質是全球化時代國家與國民權利義務的重新安排。現實中國籍國與東道國締結的投資保護協議、境外國民與東道國的安保協議、保險公司和私營安保產業的海外業務等實質都是國籍國與東道國、市場主體與國家主體在安全供給上的權利和義務的再分配。

認識到海外利益的主體復合性有助于為利益保護途徑的多元化構筑理論基礎。主體的復合性再次將境外公民安全保護意義上與新型國家利益建構意義上的海外利益區別開來。后者處理的是國家與國際社會的關系，不處理政府與國民的關系。其所關注諸如制度權力等利益類型，不能直接還原為國民的法權性利益。國家是唯一的利益承擔者。

海外利益保護成為國家戰略需求不是自然發生的，而是需要一系列前提條件。

其一，領土界定的國家身份、以國民為載體的國家利益觀的形成是海外利益產生的政治前提。不存在境內就不存在海外，海外利益也就無法談起;沒有國家和國民的依存關系以及由此發生的國家利益擬制，國家海外利益這一概念也不能成立。

其二，全球經濟一體化及國民的跨境遷移是國家海外利益及其保護需求產生的社會條件。技術革新和國際貿易促進了人員物資的跨境遷移，導致國家保護自身利益的傳統模式失靈，需要手段創新。此外，海外利益還需要統治者的認知。只有統治者認識到境外國民權益對國家整體的重要性，才會將其視為國家利益并加以保護。因此我們看到公民跨境活動的安全風險古已有之，然而只有近代以來世界各國才開始采取制度性保護措施。

如果海外利益保護只關乎國家意志和對策，那它就僅僅是政策層面的問題。國家海外利益保護之所以有其理論層面，就在于“國家保護”與“海外利益”這兩個概念暗含著全球化時代持續發展的技術貿易和相對穩定的國際治理格局之間的矛盾。國籍國作為人員和資本的輸出國是這種矛盾的直接承受者，對該沖突有著最敏銳的感受。因此，國籍國的保護需求不僅是國家追逐利益的自然結果，也是對傳統國際治理格局存在漏洞的宣告。漏洞的修正則常常是由國籍國通過在多邊場合創新國際規則、在雙邊關系中創新合作手段來完成的。

(一)國家海外利益保護需求形成的政治前提

1．國家身份、利益和治權

1648年，《威斯特伐利亞和約》打破了教廷的外在權威和領主的內在特權，確立了國家的對外獨立和對內至高無上的主權。該政治秩序隨后在學理和條約法的支持下不斷強化。

格勞秀斯(Hugo Grotius)在博丹(Jean Bodin)國內主權論的基礎上，強調了國家間主權獨立平等的特性。黑格爾(G．W．F．Hegel)等人進一步闡述了國家主權對內至高無上、對外獨立平等的雙重內涵。20世紀的《國際聯盟盟約》和《聯合國憲章》先后明確規定成員國相互尊重領土主權的義務，將國家主權的獨立平等視為國際法的基本原則。

隨后，新興國家將國家主權原則作為抵抗大國強權的法律武器,憑借其多數優勢在國際社會將該原則信條化。冷戰結束后，西方國家在聯合國體系內提出了“人道主義干預”等概念，在一定程度上打破了國家主權的不可滲透性。但整體上，國家主權原則在當前仍受到普遍尊重。

國家主權原則從規范上構建了一種以國家為單元的平面式國際治理格局。國家主權對內至高和對外獨立的特性使國家擁有穩定的政府、居民、法律以及由此產生的國家認同，從而擁有了可辨識的國際身份、獨特的主體意識和國家利益觀，并能在實踐中能動地追求、累積自己的利益。國家治理是國家實現利益需求的主要途徑。國家有權利也有責任通過立法設計其管轄范圍內的社會秩序，并通過行使治權確保其設計的秩序得以實現。該治權在內容上包括規范人民行為和保障人民權益兩個方面。在國家國民關系中，這種治權是至高無上的;在國家間關系中，這種治權是獨立互斥的。這意味著確立國家治權的空間范圍對國家身份的確定、國家利益的維護具有基礎性意義。

2．國家屬地、屬人權利在傳統社會的競合

國家主權理論擁有對外獨立平等和對內至高無上兩個維度。作為政治共同體的國家在現實中必須處理與其他國家和本國國民的關系。國家治權也因此擁有了屬地權利和屬人權利的雙重內涵。

一方面，領土是界定國家間治權的空間范圍的核心標準，并由此形成了國家的屬地權利。所謂屬地權利，是指根據國際法國家對其領土范圍內的人、物、事件擁有排他性管轄權，同時也有權保護其領土內居民的合法權益。《威斯特伐利亞和約》以領土確定國家間治權界線的做法在當時是對現實的確權。后世經過一系列國內法和國際條約的強化,漸漸成為國際法準則,美國法院在1812年的斯庫諾交易號訴麥克法登案,1909年的反壟斷法域外管轄案件中確認了國家屬地權利的絕對排他性。1927年，國際常設法院在法國“荷花號”案的判決中也默認了屬地管轄的排他性，隨后的一系列國際條約也確認了這一點。

例如，1963年的《維也納領事關系公約》始終要求國籍國充分尊重東道國的屬地權利;《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》第4條也規定締約國行動不得侵犯他國屬地管轄權。20世紀中后期，美國法院逐漸放松對屬地權利絕對排他性的強調，其他國家也逐漸承認屬地管轄權存在例外情況，但整體上國際社會仍舊認可屬地管轄權的優先性。

屬地權利的合理性源自領土承載資源和居民的能力以及其強烈的穩定性和可分割性,領土的資源和居民承載能力決定了國家身份和利益是圍繞著領土存在和發展的;其穩定、不易滅失的特征使居民的生活方式、法律文化可以隨時間傳承、累積，使國家身份和利益可以存續;其可分割性使得各國獲得封閉互斥的治理范圍，彼此的身份和利益界限分明，不易引發認識上的混亂。因此，屬地權利是威斯特伐利亞體系下平面式國際治理格局的核心參數，領土則是國家利益的首要載體。

另一方面，國家在國內事務中擁有至高無上的權威，由此形成了國家對公民的屬人權力。屬人權力是指國家基于國民作為共同體成員的身份而擁有對其加以約束和保護的權力。屬人權力是公共權威形成的自然結果，歷史比屬地權力更為悠久。古羅馬時期的萬國法便規定了國家對國民家長式的管理權和保護責任，同時賦予了國民對國家永遠效忠的義務。中世紀的封建社會進一步發展了這一權力的內涵。在現代國家形成過程中，國家的屬人權力也成為博丹、霍布斯(Thomas Hobbes)等思想家的理論重心。后世啟蒙思想家的“有限政府”思想和“公權力—私權利”二元劃分法則豐富了國家屬人權力的內涵。

國家的屬人權力在國際維度便構成了國家的權利主張，成為國家的屬人權利，使國家可以要求他國做出或者停止某種行為。屬人權利是國家主權對內維度的自然延伸，具有天然的正當性。盡管實踐中國家的屬人權利常常受到其他國家屬地權利的制約，但這種制約是對國家權利行使方式的限制，而非對屬人權利本身的削弱或否定。現代國家在引渡罪犯、領事保護等議題上的制度設計都體現了國際法對國家屬人權利的認同。

屬地權利和屬人權利是國際法上的國家主權原則的兩個方面，領土和居民均是國家物質利益的載體。在機械化大生產出現之前，世界各國都是生產力低下的封閉農業社會。國民植根于土地之上，跨境遷移相對較少。國家屬地權利和屬人權利的行使在空間上基本重合，軍隊、警察、法院等國家機器在維護境內秩序的同時也在保護國民權益。即便到19世紀前期，國家間交往的主要形式仍然是戰爭而非貿易，土地的割讓與兼并使得領土和居民的轉移同時發生，不影響屬地權利與屬人權利的關系形態。在這種形態下，國家間界限清晰，不存在治權沖突，也不存在規模化的境外物質利益。

(二)國家海外利益產生的現實條件

1．全球化與屬人權利內涵的變化

全球化時代打破了國家屬地治權和屬人治權的重合狀態。兩次工業革命加速了信息、貨物、資本和人員的跨境流通，國民及其資產常常脫離本國國境，進入他國境內。邏輯上，國民在跨境遷移后自然脫離了國家的屬地治權，但國家基于國民身份而擁有的屬人治權仍舊存續。然而這種觀點的成立建立在一項假設之上，即國家和國民基于共同體生活形成的身份認同和利益關聯等要素具有空間穩定性，不因國民地理位置的變更而斷裂。諸如罪犯引渡、領事保護制度等國際法規則都是基于國際社會對國家屬人權利的認同而確立的。

但這一假設并非總是成立。人的價值觀是被環境塑造的，長期旅居境外的國民可能降低對國籍國的身份認同，在跨境交往中逐漸形成世界主義意識和“全球公民社會”。這首先在社會學意義上引發了傳統國家公域和私域關系的分解與重構，同時在市民層面也開始發展出新的跨國秩序。20世紀中后期起，國際社會日益強調國家對國民的責任而非權力全球公民社會的概念日益深入人心。非政府組織等國際主體的活躍，國際經濟法、人權法等以私人為主體的國際法的興起使康德(Immanuel Kant)的“世界公民”從概念走向實踐。國家與國民的依存性減弱使得屬人權利也遭到削弱。例如各國在締結引渡條約時，普遍遵循死刑犯、Political Prisoners不引渡的原則，這是對國家屬人權利絕對性的否定。國家主權相對論、復合相互依賴與主權讓渡、聯邦主義和跨國主義、法律多元主義和法域全球化、系統間治理、國家治權分解和全球治權聚合等理論也從不同角度描繪了全球化背景下國家治理職能變遷的現實。

回到本文，國民跨境遷移不僅脫離了國籍國的治理范圍，還削弱了國家與國民的關聯性，使國家對國民的權責內容發生了變化。為此，境外國民權益并不必然構成國家的海外利益。只有國家認定為與國家需求大體一致的部分，才構成需要國家做出政策反應的海外利益。這也解釋了為什么傳統國家常常將國民的跨境活動視為自負風險的行為，而不是國家利益的構成部分。當前，即便是綜合國力最強的美國，對境外國民權益的保護也是有選擇性的。

2．全球化的不均衡性及大國海外利益保護

國家海外利益的產生是全球化的產物，而全球化的不均衡性又決定了海外利益保護的主要行為體往往是海外資產體量較大、綜合國力較強的大國。從時間維度來看，全球人員、貨物和資本流動是技術革命的產物，各國隨著時代的發展都面臨著海外利益保護的問題。與此相應，20世紀以來各國借助聯合國、世界銀行等國際組織締結了《維也納領事保護公約》《關于解決國家與其他國家國民之間的投資爭端公約》《國際人權公約》等國際條約，為各國跨境流動的國民和資產提供了普適性的保護框架。

然而同一時空下，強國和弱國在全球化進程中所扮演的角色和受益程度卻大不相同。弱國海外利益體量較小、保護資源較少，并且東道國常常具有更強的保護能力，自力保護海外利益的緊迫性相對較低。強國海外利益體量較大，在東道國相對缺乏保護能力的情況下，自力保護的緊迫性也更高，多邊條約所提供的普適性框架很難滿足其保護需求。為此，強國常常需要通過雙邊渠道來保護海外利益，進而推動國際制度的創新。

歷史上，強國常常是在雙邊和多邊領域推動海外利益保護手段創新的主力軍。18世紀后,海外商船、貨物、公民等逐漸成為西方國家的重要海外利益。與此相應，19世紀以來的重大國際會議和國際條約常常與保護上述利益相關。第一個現代意義的政府間國際組織——1815年建立的萊茵河航運央委會——就是歐洲大國為保護航道安全而設立的。作為當今世界海外投資總量最大的國家,美國常常將保護海外利益作為制定對外戰略的出發點。中國之所以日益重視海外利益保護，也與對外貿易投資的持續增長密切相關。

(三)國家海外利益保護的困境

國民跨境遷移不僅引發了國家國民關系的再造，還常常意味著國籍國的屬人治權和東道國的屬地治權的范圍競合。從治理效用的角度來看，國民遷出導致本國的屬人治權和屬地治權分離，與東道國的屬地治權重疊，這對國籍國和東道國各自的安全供給能力都形成了挑戰。從國際合作的角度來看，國籍國的海外利益保護常常需要東道國的配合，因此要受到東道國保護意愿和能力的制約。從國際法的角度來看，國籍國保護海外利益的愿望可能受到東道國屬地管轄權及其獨特法律文化的制約。因此，國家的海外利益保護將面臨客觀的效用困境、與東道國的合作困境和在國際法上的法理困境。

1．傳統手段的效用困境

國家保護國民安全所需要的資源具有多樣性。其中與企業和公民的經營習慣、語言風俗、身份背景等相關的信息資源具有較強的文化屬性;軍隊、警察及其他公共管理資源則具有較強的地域屬性。在傳統的封閉社會中，國家能夠有效整合具有地域關聯性的治理資源和具有文化關聯性的信息資源。國民跨境遷移則打破了這種平衡，使國籍國和東道國在跨境國民保護上都無法有效整合安保資源，喪失了國家治理的“自足性”，從而形成了國籍國海外利益保護的效用困境。

對國籍國而言，保護國家利益所需的物質資源如軍隊、警察、法院等是以領土為界設立的，在領土內具有強大的效能，在領土之外則大打折扣。即使是綜合國力很強的大國，跨境執法的成本也遠高于境內執法，且可能承擔人員傷亡的風險。1980年，美國在伊朗人質事件中的慘重損失就是一個例證。

如果東道國能夠為境外國民提供有效安全保障，海外利益保護同樣也不成問題。但是現實中東道國的安保資源雖然沒有地域局限性，卻存在文化局限性。一國國民和資產帶著其國籍國特有的文化烙印，東道國對旅居境內的別國國民提供保護時可能存在語言、風俗習慣、法律文化等多方面的障礙。在中國近年的海外利益保護行動中，安哥拉、意大利、法國、菲律賓、肯尼亞、美國等國的警方都曾因語言溝通、生活習慣、法律文化上的差異而不能有效配合中國警方。

2．與東道國的合作困境

關于效用困境的討論指向的是國家間的比較優勢和資源整合，未考慮國籍國與東道國治理能力的差異。然而如前所述，全球化的不均衡性決定了各國海外利益的體量不同，也決定了國籍國和東道國在保護跨境國民時的受益程度和承擔責任的能力不同。東道國可能并不愿意保護境內的別國利益，也可能缺乏相應的物質資源，這導致國籍國在海外利益保護中陷入合作困境。

現實中，國籍國的經濟實力和發展階段可能優于東道國，其所期待的保護水平與東道國的供給能力也可能存在差距。以中國為例，2013年中國進出口貿易總額達到4．16萬億美元，2014年出境旅游人次已超過1億。保護如此規模的境外利益對很多東道國來說都是一個難題。同時，盡管東道國承擔著保護境內居民合法權益的義務，但其國家利益存在輕重緩急，境內別國公民的生命財產安全未必是其安保資源分配的重心。另一種極端情況是東道國治理能力極為低下，尚無法保障本國國民的安全,遑論別國利益。

在上述情形下，海外利益對國籍國具有重要意義，對東道國卻未必;等量的安保資源對國籍國可能不足掛齒，對東道國卻可能是沉重的負擔，要求東道國將有限的安保資源用來保護別國公民和資產,可能使其更為重要的國家利益得不到維護。國籍國的海外利益保護需求和東道國的供給能力常常相差懸殊，突破了威斯特伐利亞體系對各國在境內具有完全的治理意愿和治理能力的假設,使國家間難以整合資源。

3．保護行動的法理困境

在海外利益意義重大而東道國又無法提供有效保護的情況下，軍事干預和警察的跨境執法常常是保護海外利益的最直接手段。歷史上，英國、美國等擁有大量海外貿易的國家常常在重要貿易航道沿岸設立軍事基地，以維護海上通道安全、從事海外救援。這時國籍國保護海外利益的行動便面臨著法理困境:即便國籍國擁有充足的海外資源來保護其利益，其行動也受到國際法原則和東道國法律文化的制約。

國家主權原則是聯合國和國際法體系中最為基礎的原則之一。冷戰以來“全球治理”“世界公民社會”等概念雖廣為傳播，但其影響主要是在社會學意義上。“人道主義干預”“保護的責任”等概念也只適用于少數強政治領域，且仍存在爭議。國家領土主權在當今國際法體系下仍具有先在正當性。當國籍國的海外利益保護措施不直接沖擊他國的屬地管轄權時(例如使領館機構發布出國公民提醒)，其行為在國際法上是可接受的。而如果國籍國試圖通過軍警等具有強政治色彩的手段開展跨境行動，則構成了對東道國屬地管轄權的侵犯。

于是實踐中可能出現一種情況，即東道國無力為別國海外利益提供保護且缺乏與國籍國合作的意愿，國籍國有能力提供安全保護卻受制于東道國的屬地管轄權而不能實行，保護公民人權和尊重他國主權無法同時實現，從而形成國家海外利益保護的法理困境。

綜上所述，全球化背景下國民跨境移動的加速致使國家國民的關聯性從密切走向疏離、國家的屬人治權與屬地治權從一體走向分離、國家間的屬人治權與屬地治權從分立走向混同。在國家海外利益形成的同時，曾經自洽的國家利益保護體系也出現了漏洞。國籍國對海外利益的保護面臨傳統保護手段的效用困境、與東道國的合作困境以及國際法上的法理困境。從國籍國的角度來看，其海外利益得不到保護可能導致國民參與海外貿易、投資和交往的意愿降低;從國際社會的角度來看，如果跨境人員的權益面臨著較高風險而各方都不能有效應對，則有損國際公平正義。而對中國而言，能否擺脫海外利益保護的困境則不僅關系自身國家利益，也關系到國際社會的整體安全和發展。

在當代，戰爭和單邊行動已經喪失了正當性，國家的海外利益保護需要通過國家間合作來實現。根據制度主義理論的觀點，在穩定的社會環境中,成員常常傾向于采取制度性措施來整合資源、調整彼此行為、明確權利義務。制度承載著集體價值觀，并因此在成員中獲得自動遵守的能力。

同時，制度還具有路徑依賴和制度黏性等特性，新制度應與既有制度保持一致才能得到有效實施。對于像中國這樣具有龐大海外利益的大國而言，有必要設計一套具有穩定性和反復適用性的制度，優化各主體的安保資源配置，合理平衡各方權利義務，兼顧保護效果與國際法的兼容性，突破海外利益保護面臨的效用困境、合作困境和法理困境。與之對應，中國海外利益保護的機制設計也應當在有效性、公平性和合法性原則的指導下進行。

(一)有效性原則

海外利益保護的有效性原則是指國家的制度設計應認識本國政府與東道國政府、本國國民等主體在安全保護上的長短板，發揮各自的比較優勢，以突破新的社會需求和舊的治理模式脫節所導致的效用困境。

首先，有效性原則要求整合國籍國的文化資源優勢和東道國的地域資源優勢。一方面，國籍國與國民具有文化同源性，對相關企業和公民的經營習慣、語言風俗、價值觀念等信息常常更加了解，且此類信息資源優勢不易受地理距離的影響。而東道國卻很難獲取此類信息。

另一方面，保護海外利益所需的軍隊、警察、法院等物質資源卻具有顯著的地域性，其效用在境外常常因缺乏經驗、文化阻力而大幅降低。而這對東道國卻不成問題。根據大衛·李嘉圖(DavidＲicardo)的比較優勢理論，國籍國和東道國在跨境國民的保護上宜通過雙邊合作實現效益最大化。即使國籍國的軍隊、警察等資源具有很強的跨境執法能力，雙方也仍有優化配置的空間。由此,由國籍國提供文化屬性資源，東道國提供軍隊、警察等物質資源是更為有效的資源配置方式。

實踐中，國籍國常常通過領事機構以及警務合作機制來發揮信息資源優勢，而將實質執法工作交給東道國，這一做法就體現了有效性原則。根據1963年的《維也納領事關系公約》，國籍國在尊重東道國屬地管轄權的前提下，駐外領事機構有權以發布旅行預警信息、普及安全知識、提供緊急救助等形式保護境外國民的合法權益。該制度的合理性之一便在于國籍國基于與國民的文化同源性，對后者在境外面臨的風險有更強的認知能力。在傳統領事保護機制下，國籍國也可以通過設立警務聯絡官和東道國警察部門溝通，協助東道國了解本國國民的安全狀況。

此外，國家間警務合作也是整合資源的有效途徑。在國籍國和東道國不能形成有效的資源互補時,國籍國則需要單方面補足資源來克服前述效用困境。這在實踐中通常表現為設立軍事基地、進行常規軍事和警務巡邏等形式。歷史上，英國、美國等海外利益龐大的國家通常在重要貿易航道附近設立基地，確保航行安全。中國經聯合國批準于2008年派遣軍艦前往亞丁灣索馬里區域護航，并于2017年在非洲吉布提設立了首個海外基地。為了保護當地中國游客，中國警察和意大利警察于2016年在羅馬等城市開展聯合執勤。由于此類資源部署成本高昂、國際敏感度高，通常只有綜合國力較強的大國在海外利益保護需求相對集中的地區才會采取類似措施。

其次，有效性原則也要求整合政府層面的公共資源和市場主體層面的私人資源。古典自由主義將國家的屬人治權嚴格限定在特定公共領域(如醫療、教育、國防)，而將社會生活的絕大部分領域保留給公民自治。根據格勞秀斯的自然法理論，在國家和公共法庭建立后公民自衛的自然權利并未滅失,在公力救濟無法觸及的領域仍擁有絕對的正當性。新功利主義法學家魯道夫·馮·耶林(Ｒudolphvon Jhering)則指出,公民權利不是憑空而來的，其在享有權利的同時也有看顧自身權益的責任，這是市民社會秩序得以形成的關鍵。

事實上，無論是國內還是國際社會，國家提供的公共安全供給都只是有限的保護手段,國民自力救濟的正當性和必要性始終存在。在境外安保中，國民既是遷移行為的決策者和受益者，也是其自身權益的最優管理者，對自身可能處遇的環境和風險比政府擁有更強的預見和應急能力。境外國民在國家安全供給之外采取必要的自力救濟措施既是其權利也是其責任，同時還是有效的資源配置方式。

為此，允許境外國民采用私力安保措施，既為正當，也屬必要。私力安保措施又稱為私營安保措施,是指境外企業和公民借助保險公司、私營安保公司或其他民間力量，通過風險評估和自助防衛手段來保障自身安全。私營安保業務在中國和西方國家都擁有很長的歷史。近年來，聯合國等國際組織也解決了相關的合法性問題，獲準在維和行動中購買私營安保公司的服務，以提升安保效率。對中國而言，政府統籌供給的公共資源已無法滿足龐大海外利益的保護需求,發展私營安保日益重要。中國外交部領事司副司長翟雷鳴曾表示中國領事保護正承擔著超負荷壓力。利比亞等地的撤僑行動雖有效保護了境外國民的安全，但其事出偶然且成本高昂，不具有全面可持續性。

中國境外國民對私營安保存在很大需求，也是國際市場上私營安保服務的主要消費者人群之一。但受制于語言文化因素，國際市場上的私營安保產品不能完全契合中國境外國民的實際安全需求。中國境外國民需要中國方面供給的、更具有針對性的私營安保業務。但是目前中國跨境私營安保業尚處于探索階段，且面臨著諸多掣肘，供給遠低于需求。

為長遠計，必須重新界定與市場主體的權責分擔和資源配置,以確保海外利益保護的效率最大化。就防衛責任而言，私人防衛責任和政府保護責任的承擔比例和方式應隨各方受益程度、經營自主程度、履責能力等要素的差異而有所不同。作為社會主義市場經濟國家，中國對于承擔國家政策任務、帶有非市場化色彩的境外企業和公民所面臨的安全風險應當擁有更強的評估和應對能力，國家作為直接受益者也應承擔主要的安全供給責任。在私人自治領域，政府則應將可規避的安全風險歸為市場主體從事海外經營活動的成本范疇，將國家干預限定在信息供給、政策指引等有限領域。畢竟，過多的公共安全供給也是一種“補貼”，這在使市場主體對政府產生不切實際的期待的同時，也阻礙了它們增強風險防控能力。

(二)公平性原則

有效性原則是在不考慮東道國意志的情況下討論如何優化配置各方資源以提升國籍國海外利益的保護效率。然而實踐中境外國民的權益具有很強的異質性，對國籍國具有重要意義的海外利益對東道國卻未必如此。同時國籍國和東道國的國力存在差異，各自國家財政對等量資源的負擔感也不同，形式的公平可能造成實質的不公。如果忽視不同國家在海外利益保護事宜中的受益程度和機會成本的差異，要求東道國將有限的治理資源用于保護國籍國的海外利益,可能導致東道國動力不足。為此，國籍國在設計合作機制時要注重公平性原則，不僅要考慮各方的資源優勢，還應考慮各方的受益程度，評估各方的機會成本，使各方的利益期待和成本投入相匹配。

公平性原則首先要求國籍國在本國為主要受益人的海外利益保護中，為物質資源貢獻較大的東道國提供技術支持或資金補償，并在確有必要且獲得東道國許可時投入實質性的軍事或警務資源，減輕后者負擔。這一原則的執行應當視具體情形而有所區分。例如軍力投送是威懾國際海盜和恐怖分子的重要手段。很多動蕩的國家在該領域幾乎毫無治理能力,因此境外國民的安全保護需要依賴國籍國的軍事或警務力量。一些東道國難以解決的重大疑難刑事案件(如湄公河案件等)也常常需要國籍國的執法力量投入。但是在普通刑事案件或治安類案件中，則應當以東道國的執法資源為主導，國籍國應處于輔助地位。而在一些海外利益受損風險較小的常規領域，傳統領事保護或者國際警務聯絡等常態化的合作機制就足以應對。

中國的諸多保護案例都體現了公平性原則。例如，近年來中國從馬來西亞、柬埔寨等國遣返了不少跨境電信詐騙案嫌犯，鑒于中國是相關案件的直接受益人，中國警方在案件偵破中多次提供技術支持并承擔遣返成本。在2011年的湄公河案件中，中國在獲得東道國同意后直接派員偵辦案件。在同期創建的湄公河聯合巡邏執法機制中，考慮到老撾、緬甸屬于貧困國家，中國在四國安全執法合作中也投入了最多的人力資源和經費。

此外，上述討論建立在東道國具有保護境內別國利益的意愿的基礎上。現實中，可能因為東道國因與國籍國存在糾紛或者動蕩而出現東道國政府缺位的情況，此時國籍國便需要在合作機制之外采取政治或法律手段。這里主要介紹三種情況:其一是東道國政府過錯產生的治安風險,例如東道國在與國籍國存在糾紛時放任不法分子侵害國籍國利益,那么外交保護就曾經是西方國家應對因東道國過錯而造成海外利益損失的主要手段。

但是目前外交保護的合法性已經式微,進行外交交涉或者利用多邊國際組織是更為現實的解決渠道。其二是東道國政府的過錯而產生法律風險，例如東道國可能濫用貿易保護措施。鑒于貿易投資審查已經有多邊投資擔保機構(MIGA)等成熟的多邊爭端解決機制，因此本文就不再贅述。其三是非東道國政府過錯產生的風險,例如東道國內部發生變故，使國籍國的海外投資面臨毀損滅失或者被征收征用的風險。這常常需要國籍國通過強化雙邊投資協定效力或者在東道國加強政治影響力等方式來解決。

(三)合法性原則

合法性原則指的是海外利益保護應當尊重國際法規則，以獲得道義支持。當國籍國是處于國際社會中心地位的大國時，其行為具有更強的示范效應，是否恪守合法性原則對其整體戰略利益影響更大，更加值得重視。然而問題在于，國際社會的法制化程度整體較低，法律規則常常缺乏精確的內涵。各國出于不同立場,對同樣的規則常常有不同理解，合法性原則中“法”的內容及其遵守方式也因此值得探究。

就本文主題而言，海外利益保護的本質是回應全球化時代的經濟發展和社會變遷與國際治理格局滯后之間的矛盾，其不僅關乎國籍國對自身利益的保護，也具有革新國際制度的意義。因此，國家海外利益保護機制的合法性應當是一種建構的合法性:內容上指向的應是國際正義觀念而非機械的法律文本，方式上則要求國籍國順應時代需求，在保護國家利益的同時也向國際社會供給新的制度和價值觀。在具體操作層面，國籍國應在國際法原則、國籍國與東道國的雙邊關系和保護行動的外部性三個領域充當合理國際秩序的維護者和創造者，使海外利益保護機制和國家、國際社會的發展方向保持一致，獲得長久生命力。

1．創造性地遵守國際法原則和

海外利益保護最為相關的國際法原則是不干涉原則。歷史上國際慣例法和國際條約普遍認同不干涉原則以及屬地治權的絕對優先性。如前所述，美國法院在19世紀、20世紀初的判例中確認了國家屬地治權的絕對性。1927年國際常設法院裁決的“荷花號”案、1963年的《維也納領事關系公約》、2000年的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》等國際判例和條約也都確認了屬地治權優先的原則。20世紀中后期，發展中國家在聯合國體系中強化了國家主權和不干涉原則。冷戰后，西方國家基于各種考慮，在聯合國體系內提出了“人道主義干預”“保護的責任”等概念，試圖瓦解國家主權和不干涉原則的先在正當性。

當前，盡管不干涉原則及其衍生的屬地治權在國際社會仍被普遍尊重，但已喪失了絕對性。當前，發達國家和發展中國家圍繞著不干涉原則的絕對排他性展開了一場“價值觀戰爭”。中國在國際舞臺上一直是不干涉原則的捍衛者。這不僅是中國作為社會主義國家的政治需要，也是中國作為發展中國家代表的價值立場。隨著中國海外利益的增多和外交進取性的增強，國際輿論密切關注著中國是否會在不干涉原則上改變立場。表面看來，中國堅守不干涉原則可能導致中國在海外利益保護上作繭自縛，但是放棄不干涉原則又將使中國喪失在國際規范領域中的重要陣地，似乎正處于兩難境地。對中國而言，要想確保海外利益保護機制符合國際層面的合法性原則，就必須妥善處理海外利益保護和不干涉原則之間看似矛盾的關系。

這看似矛盾的關系可以通過對不干涉原則內涵的重新解讀來解決,不干涉原則是一個抽象的概念，其內涵需要被闡釋才能確立。部分西方輿論認為中國已偏離不干涉原則的論斷之所以錯誤，就在于它們將不干涉原則在不同歷史時期和社會情境下具體表現形式的差異視為精神實質的差異，將中國外交從韜光養晦向積極有為的轉變視為對不干涉政策的改變。事實上，中國的海外利益保護從未突破不干涉原則的精神實質，即尊重各國在內政外交中的最高決策權。因此，中國海外利益保護在堅守合法性原則上的要務之一就是借助國際平臺澄清不干涉原則的精神實質及其在不同歷史情境下的具體表達形式。

創造性地解釋不干涉原則不能止步于澄清自身立場，還需要進一步發展不干涉原則的思想基礎——國家主權理論。國家主權理論是國際規則構建的基石。從應然的角度來看，完整、科學的國家主權理論應當能夠系統說明國家主權作為客觀存在的元價值、在社會生活領域中的規范價值以及二者之間的關聯。其中元價值應是統一確定的，不因觀察者立場和時代的變遷而變化;規范價值則和社會福利緊密相關，將隨著觀察者立場和時代的變遷而變化發展。理論構建者應努力超越自身立場和時代的局限，揭示國家主權的元價值，并建立能夠溝通元價值和規范價值的分析框架，使不同立場和時代的理論使用者能據以推導出適應當時社會需求的規范價值，構建適宜的社會制度。歷史上博丹、霍布斯等人揭示了國家主權的至上性并構建了“人民—國家”的二元分析結構，這為洛克(JohnLocke)、盧梭(Jean-JacquesＲousseau)等人基于不同立場和歷史時期而建立的主權觀(即明確國家主權在不同情境中的規范價值)奠定了理論根基。格勞秀斯、黑格爾等人在國際維度構建的“國家—國際社會”的二元分析結構也奠定了后世絕對主權觀和相對主權觀的理論基礎。

鑒于不同時代的理論構建者很難徹底擺脫時代和認識能力的局限,構建國家主權的元價值解釋以及規范價值的分析結構需要不斷的發展和完善。21世紀的國際環境和格勞秀斯、黑格爾的時代已不可同日而語，學者需要基于當代經驗進一步界定國家主權的元價值，發展國家—國際社會的二元分析結構，重新闡述國家在國際社會中的權利義務關系，以便更好地認識國家主權的規范價值。然而既有文獻將重心放在了捍衛或批判原本就具有立場和時代依賴性、屬于規范價值范疇的絕對主權觀上,這使得當代的絕對主權觀和相對主權觀在邏輯上都難以自洽，且彼此間無法實現溝通和調適。當前國際社會之所以在是堅守不干涉原則還是推廣人道主義干預上左右為難，很大程度上都可以歸咎于主權理論的不完備。

在國際社會日益法制化的今天，一國在多邊場合的規則制定權已成為捍衛國家利益的重要手段，而理論貢獻能力常常在國家爭奪規則制定權的過程中發揮關鍵作用。從亞里士多德到人道主義干預理論，關于國家主權的基礎文獻都是由西方學者完成。冷戰結束后國際格局發生了變化，國家主權的規范價值再次處于變動之中，這為中國學者做出理論貢獻提供了機遇。中國應突破絕對主權觀與相對主權觀的概念對峙，轉向于區分國家主權的元價值和規范價值，闡釋國家在國家—國民、國家—國際社會這兩個二元關系中權利義務的一體性，明確國家無力或怠于履行義務的證明責任并確定其程序性后果(非實體性后果)，為同時推進海外利益保護的需求和堅守不干涉原則提供理論支持。

2．協調國家間價值觀

國際治理的分散性決定了各國治理目標和價值觀的差異性。全球化帶來的理論問題之一便是各國在價值觀上的相對性與統一性之爭。目前國際社會的主流做法是在原則上尊重各國法律文化的相對性，同時保留了少量的普遍價值觀。例如國籍國行使積極人格管轄權、追究境外國民的刑事責任時就受到雙重犯罪等條件的限制，這是在規則層面確認了法律文化的相對性。但是與此同時，各國又普遍遵循死刑犯、Political Prisoners不引渡的原則，這又是對法律文化相對性的否定。

海外利益保護涉及國籍國和東道國的合作，雙方在同一問題上具有近似價值觀是合作順利開展的前提。中國在國際舞臺上向來主張求同存異，如何在尊重東道國法律文化的同時保護海外利益，則成為中國在保護機制合法性議題上急需解決的問題。根據羅伯特·阿迪(ＲobertB．Ahdieh)的協調理論，主體間的合作障礙并不總是同質主張間的矛盾沖突(如爭奪權力)，也常常源于異質主張間的無法溝通。在后一種情況下，合作的關鍵不在于利益妥協，而在于設計出能夠容納各方價值訴求的方案。應用于海外利益保護時，該原理就要求在存在法律文化差異的異質體系中找到相通的切入點。在實踐中，中國駐外警務聯絡官常常承擔著在異質法律體系中尋找可以溝通、對接的關鍵點的責任。

3．保護行動的正外部性與公共品供給

合法性是一個區間概念。人們可以在不突破國際規則底線以及積極踐行和支持國際正義觀念這兩種意義上理解合法性一詞。在談論國家海外利益保護機制的合法性時，需要將其與國際社會對國籍國的合法性期待聯系起來，后者應當遵循與其國際身份相適應的合法性標準。

合法性標準的國別差異是由國家的國際影響力和在海外利益保護事件中的受益度決定的。在聯合國體系中各國在政治地位上是平等的，但是在經濟和社會領域卻具有較大的實力差異。一國的經濟實力越強，它在國際合作中所扮演的角色通常就越積極，受益程度也就越大，其對于自身活動的外部性也具有更高的注意義務，國際社會對其行為的合法性也常常有更高的期待。相反，其行為的失當也更容易受到國際輿論的批評指摘。這意味著大國的海外利益保護不能止步于在既有國際法體系下能夠合理化，還應當具有正外部性，能夠承載推動國際社會良性發展的道義責任。

對中國而言，這要求在涉及國家海外利益保護機制時要具有“身份意識”，采用與自己作為第二大經濟體、發展中國家代言人和安理會常任理事國身份相匹配的世界主義思維，在顧及東道國利益的同時還要為國際社會整體提供公共品。在既有實踐中，中國在也門撤僑、尼泊爾救災中對外籍人士給予幫助，在亞丁灣護航中為眾多外國船只提供保護，都體現了將保護國家利益與保護國際社會整體利益相結合、確保保護行動正外部性的價值取向。

境外公民安全保護意義上的海外利益是空間上存在于國境線之外、以企業和公民的生命財產安全為表現形式的物質性利益。此種利益首先是市場主體的法權性利益，其次才是國家主體的戰略利益。國家海外利益保護的需求體現了國際社會在社會發展和治理滯后之間的矛盾以及全球化的不均衡性所導致的國家間的治權分配矛盾。

在傳統的威斯特伐利亞體系下，國家的屬地治權和屬人治權邊界重合，國家治理呈現出自主、自助、自足的特征。全球化和國民跨境遷移改變了這一局面。

首先，國民遷出弱化了國家國民的共同體紐帶，國家的保護責任也因此需要重新界定，相應則產生了在何種情況下應當保護境外國民權益的問題。

其二，國民遷出意味著國籍國屬地權利和屬人權利的分離，使得國家掌握的傳統安保資源在用于保護境外國民時效用下降，國家治理的自足性被打破，必須更大程度地依賴國家間合作。

其三，國民跨境遷移意味著國籍國的屬人權利和東道國的屬地權利競合，國家間的治權出現范圍重疊，國家治理的自主性被打破，彼此之間需要進行治權再分配。國家的海外利益保護也因此面臨著國籍國的傳統保護模式不足以保護海外利益的效用困境、國籍國保護目的受東道國合作意愿和能力制約的合作困境以及國籍國保護手段受到國際法規則和國家間法律文化差異制約的法理困境。

相應地，國家海外利益保護的機制設計必須充分發揮制度優化資源配置、明確主體權責、承載公共價值的特征，遵循有效性、公平性和合法性原則，妥善應對前述效用、合作與法理困境。有效性原則意味著海外利益保護機制的設計應整合國籍國的文化資源優勢和東道國的地域資源優勢以及政府的公共資源優勢和市場主體的私人資源優勢。公平性原則意味著國籍國在雙邊合作中應充分考慮東道國在利益保護中的受益程度及機會成本并給予適當補償，實現實質公平。合法性原則意味著保護機制設計應建構性地遵守國際法原則，協調國家間的法律文化差異,并具有一定的世界主義思維,確保海外利益保護對國際社會的正外部性。(注釋略；截稿:2017年6月、責任編輯:主父笑飛)

來源：《世界經濟與政治》2017年10期；國關國政外交學人微信公眾號平臺編輯首發