保函(Letter of Guarantee, L/G)又稱保證書，是指銀行、保險(xiǎn)公司、擔(dān)保公司或個(gè)人應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，向第三方開立的一種書面信用擔(dān)保憑證。保證在申請(qǐng)人未能按雙方協(xié)議履行起責(zé)任或義務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責(zé)任或經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。 保函被廣泛用于國際貨物銷售合同，其在國際貿(mào)易實(shí)踐中作用包括憑保函無單放貨，憑保函簽發(fā)清潔提單，憑保函倒簽，預(yù)借提單，而提單一向都是國際貿(mào)易中重要的物權(quán)憑證，因此常常發(fā)生利用保函無單放貨等方式所致的貿(mào)易欺詐，本期團(tuán)隊(duì)律師將會(huì)對(duì)此類欺詐做詳細(xì)的法律分析。

 中國A公司（買方）與日本B公司（賣方）簽訂國際貨物買賣合同，進(jìn)口汽車500輛，貿(mào)易條件CFR青島，原產(chǎn)地為日本，付款方式為即期信用證，裝運(yùn)期為2012年5月10日之前，裝運(yùn)港日本神戶，目的港中國青島。買賣合同的裝運(yùn)條款規(guī)定，貨物裝運(yùn)完畢 5個(gè)工作日內(nèi)，日本B公司以電報(bào)或電傳通知中國A公司合同號(hào)、貨名、所裝數(shù)量、發(fā)票、價(jià)值、船名、起運(yùn)港、開船日期及目的港；若日本B公司不按時(shí)發(fā)送上述裝船通知而致使中國A公司不能及時(shí)投保時(shí)，則發(fā)生一切損失均由日本B公司負(fù)責(zé)賠償。4月20日，中國A公司通過中國青島甲銀行向日本B公司開出了信用證。5月9日，日本C公司（船公司）簽發(fā)了提單。5月13日，日本B公司向日本C公司出具了一份保函，該保函要求船公司將貨物放給中國另一公司D公司而無需正本提單，并向船公司保證賠償其由此遭受的任何損失。5月17日，裝載貨物的貨輪抵達(dá)中國青島港。5月18日，本案貨物被中國D公司無單提走。同時(shí)，青島中國銀行收到信用證項(xiàng)下的全套單據(jù)，賣方通過銀行收取了本案項(xiàng)下貨款。5月 24日，中國A公司付款贖單，從中國青島甲銀行獲得信用證下包括貨物正本提單在內(nèi)的全套單據(jù)。后中國A公司提貨時(shí)發(fā)現(xiàn)貨物已被D公司提走。事發(fā)后，D公司人去樓空。

憑保函無單放貨欺詐

憑正本提單放貨是承運(yùn)人應(yīng)遵守的最基本的國際航運(yùn)規(guī)則，否則承運(yùn)人就面臨托運(yùn)人、提單持有人或銀行索賠。但是隨著國際航運(yùn)的發(fā)展，運(yùn)輸貨物先于提單到港的情形時(shí)有發(fā)生。如果一味憑正本提單放貨，承運(yùn)人將不得不遭受某些損失，如承擔(dān)船期損失、倉儲(chǔ)費(fèi)用等。雖然無正本提單時(shí)，船東拒絕卸貨而引起的滯期費(fèi)，在法律上通常可以索賠，但船東不能因延滯而獲利，反而會(huì)因?yàn)闇诳赡苠e(cuò)過下一個(gè)租船合同，從而導(dǎo)致利益的損失。因此，實(shí)踐中如果提貨人出示副本提單的同時(shí)提供信譽(yù)良好的保函，保證承擔(dān)承運(yùn)人因無單放貨而產(chǎn)生的一切賠償責(zé)任，承運(yùn)人幾乎都會(huì)接受。這種做法能使收貨人在最短時(shí)間內(nèi)提取貨物，防止貨物出現(xiàn)腐爛等質(zhì)量問題；也避免壓船、壓倉，促進(jìn)海運(yùn)事業(yè)的發(fā)展。但是，這種副本提單加保函放貨也為欺詐留下可乘之機(jī)。這時(shí)承運(yùn)人憑收貨人開具的保函或與收貨人惡意串通就會(huì)導(dǎo)致無單放貨，致使一方當(dāng)事人遭受巨大損失。

 案例中，日本B公司就是通過這種方式對(duì)中國A公司進(jìn)行欺詐。首先日本B公司通過CFR貿(mào)易術(shù)語使自己承擔(dān)貨物運(yùn)輸?shù)牧x務(wù)，通過和日本C公司訂艙運(yùn)輸，掌握整個(gè)運(yùn)輸過程。在整個(gè)交易過程中，中國A公司已經(jīng)失去對(duì)貨物的控制，日本B公司通過出具保函要求日本C公司無單放貨，使中國D公司收取貨物，中國A公司雖然取得整套單據(jù)，但仍無法提取貨物，從而遭受巨大損失。

1、向承運(yùn)人主張賠償

保函的效力問題是國際貿(mào)易實(shí)踐中需要解決的首要問題。《漢堡規(guī)則》17條第3款規(guī)定，“保函對(duì)受讓提單的收貨人在內(nèi)的第三方，一概無效。但除非承運(yùn)人或代理其行事的人簽發(fā)清潔提單是為了對(duì)包括收貨人在內(nèi)的第三方進(jìn)行欺詐，這種保函或協(xié)議，對(duì)托運(yùn)人而言，應(yīng)屬有效。”也就是說，《漢堡規(guī)則》辯證地看待保函的效力:如果不存在欺詐，保函不能對(duì)抗當(dāng)事人以外的第三人，在雙方當(dāng)事人之間是有效的；如果存在欺詐，則保函無效。

我國的海商法第71條把提單分為記名提單、不記名提單以及指示提單，并且規(guī)定承運(yùn)人根據(jù)以上單據(jù)發(fā)放貨物。由此可以看出，我國的海商法并沒有將保函列入運(yùn)輸單證中，承運(yùn)人也不會(huì)據(jù)此交付貨物。在司法實(shí)踐中，我國對(duì)保函的態(tài)度也適用《漢堡規(guī)則》，即根據(jù)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況判斷，善意保函有效，但不能對(duì)抗第三方；惡意保函無效。1988年最高人民法院對(duì)“柳林海輪”一案曾經(jīng)作出批復(fù)，最高院在該批復(fù)中闡明了我國司法機(jī)關(guān)對(duì)保函的處理態(tài)度: “承認(rèn)該案換取清潔提單保函是有效的，但這一效力不能對(duì)抗第三人。因此，承認(rèn)保函效力并非意味著承運(yùn)人可因此免除無單放貨的責(zé)任，保函僅在承運(yùn)人、保證人以及提貨人之間產(chǎn)生對(duì)內(nèi)效力，保函不得對(duì)抗正本提單持有人在內(nèi)的第三人，憑正本提單放貨仍是承運(yùn)人最基本的義務(wù)”。最高人民法院2009年通過的《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“無正本提單交貨規(guī)定”）第3條規(guī)定，“ 承運(yùn)人因無正本提單交付貨物造成正本提單持有人損失的，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)違約責(zé)任，或者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。第四條規(guī)定，“ 承運(yùn)人因無正本提單交付貨物承擔(dān)民事責(zé)任的，不適用海商法第五十六條關(guān)于限制賠償責(zé)任的規(guī)定”。因此，無論托運(yùn)人是否提交保函，都不能免除承運(yùn)人憑正本提單放貨的義務(wù)。一旦承運(yùn)人無單放貨，正本提單持有人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任，且承運(yùn)人在賠償時(shí)不受賠償責(zé)任的限制。同時(shí)《無正本提單交貨規(guī)定》第五條規(guī)定，“提貨人憑偽造的提單向承運(yùn)人提取了貨物，持有正本提單的收貨人可以要求承運(yùn)人承擔(dān)無正本提單交付貨物的民事責(zé)任”。這意味著承運(yùn)人負(fù)有嚴(yán)格審核提單的義務(wù)并承擔(dān)審核不力的后果。

2、及時(shí)采取保全措施

為防止賣方和承運(yùn)人相互勾結(jié)，利用保函進(jìn)行貿(mào)易欺詐，買方應(yīng)盡量采用FOB術(shù)語，由買方安排運(yùn)輸。如果雙方采用CIF術(shù)語，由賣方安排運(yùn)輸，雙方也應(yīng)在貨物買賣合同中約定特別條款，指定買方國內(nèi)承運(yùn)人安排運(yùn)輸。在此種情況下，即使出現(xiàn)保函欺詐，買方也可以在國內(nèi)向承運(yùn)人主張權(quán)利，避免出現(xiàn)案例一賣方和承運(yùn)人同時(shí)金蟬脫殼，國內(nèi)買方維權(quán)無門的情形。如果國外賣方堅(jiān)持安排其國內(nèi)船舶運(yùn)輸，一旦買方發(fā)現(xiàn)存在保函欺詐情形應(yīng)第一時(shí)間準(zhǔn)備申請(qǐng)材料，查詢船舶動(dòng)態(tài)，根據(jù)我國《民事訴訟法》和《海事訴訟特別程序法》有關(guān)規(guī)定，及時(shí)申請(qǐng)目的港所在地的海事法院對(duì)船舶實(shí)施證據(jù)保全，法官登船對(duì)船舶資料如航海日志、裝船事實(shí)記錄等進(jìn)行證據(jù)保全，審查上述欺詐行為是否存在。如果存在則應(yīng)申請(qǐng)扣船，獲得船方提供的擔(dān)保后放船。如果船方不能提供擔(dān)保，則應(yīng)按照法律規(guī)定的期間及時(shí)起訴，直至拍賣船舶，以此賠償買方損失。

另外，《無正本提單交貨規(guī)定》第十一條規(guī)定，“正本提單持有人可以要求無正本提單交付貨物的承運(yùn)人與無正本提單提取貨物的人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。本案例中，中國A公司可以向無正本提單提取貨物的中國D公司主張權(quán)利，要求中國D公司返還貨物或承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但由于中國A公司沒有及時(shí)采取措施，導(dǎo)致中國D公司人去樓空。在實(shí)踐中，為防止貿(mào)易欺詐，將貨物無單放貨給第三人，買方在發(fā)現(xiàn)賣方有可能實(shí)施貿(mào)易欺詐時(shí)，應(yīng)在第一時(shí)間內(nèi)申請(qǐng)對(duì)貨物進(jìn)行保全，以維護(hù)自身合法權(quán)益。

3、慎用即期信用證支付

即期信用證指開證行或付款行收到符合信用證條款的跟單匯票或裝運(yùn)單據(jù)后，立即履行付款義務(wù)的信用證。即期信用證下，受益人一般不需要開立匯票，開證行或付款行只憑全套合格的貨運(yùn)單據(jù)付款。銀行收到單據(jù)后5個(gè)工作日內(nèi)要承擔(dān)付款義務(wù)。這種信用證使出口方得以迅速收回貨款，保證出口方收匯安全迅速。遠(yuǎn)期信用證是指開證行或其指定付款行收到受益人交來的遠(yuǎn)期匯票后，并不立即付款，而是先行承兌，待匯票到期再行付款的信用證。在遠(yuǎn)期信用證下，銀行審單和付款存在一段“緩沖期”。在國際貿(mào)易中，這段“緩沖期”對(duì)于買方防范欺詐具有重要作用。一旦在此期間買方發(fā)現(xiàn)賣方存在欺詐行為，買方可以信用證欺詐為由要求銀行止付，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

在本案例中，如果雙方約定信用證支付方式為遠(yuǎn)期信用證，雖然日本B公司向銀行提交了符合信用證條件下的全部單據(jù)，也只能在信用證到期時(shí)從銀行獲得貨款。這樣中國A公司就能及時(shí)發(fā)現(xiàn)日本B公司的欺詐行為，以信用證欺詐要求銀行止付，這樣日本B公司就不可能從銀行獲得貨款，防止中國A公司貨款兩空。

來源：德衡律師集團(tuán)DHH外貿(mào)反欺詐論壇微信平臺(tái)