來(lái)源：走出去智庫(kù)CGGT，作者：范多凌

在北半球炎熱的夏季中，歐美國(guó)家卻對(duì)前來(lái)并購(gòu)的中國(guó)企業(yè)“冷起了臉”：

7月28日，就在意大利芬坎特里造船公司（Fincantieri）收購(gòu)STX法國(guó)船廠的協(xié)議正式生效前的最后一刻，法國(guó)政府突然“反悔”，決定暫時(shí)終止出售STX法國(guó)船廠不到50%的股權(quán)。法國(guó)當(dāng)局稱，為了保護(hù)當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)、防止STX法國(guó)船廠獨(dú)特的造船技術(shù)落入其他國(guó)家，將暫時(shí)將其國(guó)有化。

由于Fincantieri正在與中船集團(tuán)合作建造郵輪，盡管Fincantieri明確表示與中國(guó)的合作協(xié)議并不包含任何技術(shù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容，但法國(guó)政府仍擔(dān)心Fincantieri會(huì)將STX法國(guó)船廠的專業(yè)技術(shù)傳授給中國(guó)企業(yè)。

7月25日，據(jù)美國(guó)機(jī)上娛樂(lè)系統(tǒng)供應(yīng)商Global Eagle Entertainment Inc. （納斯達(dá)克號(hào)碼：ENT，以下簡(jiǎn)稱 “GEE”）披露的上市文件顯示：因未能及時(shí)取得CFIUS的許可，GEE終止了與海航集團(tuán)旗下公司，北京喜樂(lè)航科技股份有限公司（BeijingShareco Technologies Co. 以下簡(jiǎn)稱 “喜樂(lè)航”）的投資協(xié)議。據(jù)公告，喜樂(lè)航于2016年設(shè)立了境外子公司Shareco America，用于境外并購(gòu)?fù)顿Y業(yè)務(wù)。本次交易標(biāo)的公司所在地位于美國(guó)，喜樂(lè)航通過(guò)位于美國(guó)特拉華州的全資子公司Shareco America進(jìn)行本次重大資產(chǎn)重組的具體實(shí)施。

實(shí)際上，從2016年中期開始，美國(guó)華盛頓已經(jīng)頻繁傳出要求CFIUS增強(qiáng)對(duì)外商投資審查強(qiáng)度的聲音：其中不乏有呼吁禁止中國(guó)國(guó)有企業(yè)在美國(guó)開展控股性投資的可能性以及把綠地項(xiàng)目（以前在審批法定范圍外的項(xiàng)目類型）也歸納人審批范圍。

幾乎在同一天，英國(guó)《金融時(shí)報(bào)》報(bào)道英國(guó)政府正推進(jìn)相關(guān)計(jì)劃，準(zhǔn)備收緊對(duì)來(lái)自中國(guó)等國(guó)家的外國(guó)投資的審查。目前英國(guó)各界擔(dān)心此類外來(lái)投資可能危害國(guó)家安全。盡管上個(gè)月英國(guó)保守黨的選舉表現(xiàn)是災(zāi)難性的，但有政府官員證實(shí)，在其競(jìng)選綱領(lǐng)中，收緊并購(gòu)審批制度的計(jì)劃將會(huì)推進(jìn)。

7月中旬，德國(guó)政府發(fā)布了有關(guān)外國(guó)投資控制規(guī)定（即由德國(guó)經(jīng)濟(jì)部根據(jù)《對(duì)外貿(mào)易法》的授權(quán)所制定的《對(duì)外貿(mào)易條例》）的修正案。該條例規(guī)范了在德國(guó)進(jìn)行外國(guó)投資的行政審核程序，其修正案預(yù)計(jì)將在公布后數(shù)周內(nèi)生效。雖然法律體系不同，但這一修正案在一定程度上與美國(guó)CFIUS機(jī)制接近。

目前，歐盟外國(guó)投資委員會(huì)也正在考慮就外國(guó)投資具有戰(zhàn)略意義的歐洲目標(biāo)公司實(shí)行新的審查制度。

隨著全球經(jīng)濟(jì)的下滑以及油價(jià)持續(xù)低迷，美國(guó)和歐洲國(guó)家正在進(jìn)入“民族工業(yè)保護(hù)”狀態(tài)。這種狀態(tài)與特朗普當(dāng)選美國(guó)總統(tǒng)、英國(guó)民眾選擇脫歐所傳遞出來(lái)的“逆全球化”政治訴求一脈相承。

盡管“民族工業(yè)保護(hù)”的概念不同于純民粹主義，但其含有民粹主義成分。兩者的重要區(qū)別在于前者還是理性的，所以會(huì)有一定的原因和周期，而且如果買方提出實(shí)質(zhì)性的“雙贏”切入點(diǎn)，成功拿到項(xiàng)目、通過(guò)審批的可能性極大。

我們不必對(duì)上述歐美國(guó)家近期一系列保護(hù)民族工業(yè)措施是否“針對(duì)中國(guó)買家”展開論述，僅就結(jié)果而言，這些措施毋庸置疑將給中國(guó)投資者帶來(lái)實(shí)質(zhì)性的交易障礙，甚至改變交易的模式和周期。

2017年已經(jīng)過(guò)半，今年美國(guó)外商投資委員會(huì)（The Committee on Foreign Investments in the United States，CFIUS）和中國(guó)投資者之間的博弈有哪些看點(diǎn)？

2017年以來(lái)，盡管受到中國(guó)政府限制國(guó)內(nèi)資本流出的影響，但中資企業(yè)依然宣布了87宗對(duì)美國(guó)企業(yè)的收購(gòu)案（這一數(shù)字創(chuàng)下紀(jì)錄高位，高于2016年同期的77宗）。

這其中，備受關(guān)注的螞蟻金服收購(gòu)美國(guó)匯款服務(wù)公司速匯金的交易已經(jīng)重新提交CFIUS審查。

而據(jù)《華爾街日?qǐng)?bào)》報(bào)道，除以上交易，還有至少四筆其它中資交易最近都已經(jīng)或者表示將要重新報(bào)審（它們未能在約兩個(gè)半月的審核期內(nèi)獲得CFIUS批準(zhǔn)），其中包括 ：

1、有中資背景的并購(gòu)基金Canyon Bridge Capital Partners LLC以13億美元收購(gòu)美國(guó)芯片公司萊迪思半導(dǎo)體；

2、中國(guó)泛海控股集團(tuán)以27億美元收購(gòu)美國(guó)壽險(xiǎn)公司Genworth Financial；

3、中國(guó)半導(dǎo)體投資基金Unic Capital Management以5.8億美元收購(gòu)美國(guó)半導(dǎo)體測(cè)試公司Xcer以及

4、海航集團(tuán)收購(gòu)美國(guó)對(duì)沖基金SkyBridge Capital的控股權(quán)。

而在已披露的從CFIUS撤回申請(qǐng)并取消交易的案例中，包括中國(guó)TCL收購(gòu)美國(guó)電子產(chǎn)品廠商Inseego的MiFi移動(dòng)熱點(diǎn)業(yè)務(wù)。

CFIUS是由法律授權(quán)多部委組成的聯(lián)合審核機(jī)構(gòu)，權(quán)力大有自主性。當(dāng)然，美國(guó)總統(tǒng)對(duì)通過(guò)的項(xiàng)目擁有最后反對(duì)權(quán)。由于美國(guó)國(guó)內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)利益平衡關(guān)系非常復(fù)雜，從不同部委來(lái)的評(píng)審員，或者其所屬的州政府都會(huì)有不同的關(guān)注點(diǎn)。因此，總體而言，美國(guó)的CFIUS審查機(jī)制沒(méi)有透明度，不過(guò)，它允許申請(qǐng)者修改并購(gòu)方案。

從近年來(lái)幾個(gè)頗受關(guān)注的沒(méi)有通過(guò)CFIUS審查的案例中，可以歸納以下規(guī)避點(diǎn)：

1、所收購(gòu)的美國(guó)目標(biāo)公司位于美國(guó)軍事或者政府部門要地；

2、對(duì)于美國(guó)的投資被認(rèn)為影響美國(guó)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的安全；

3、對(duì)于美國(guó)的投資被認(rèn)為是轉(zhuǎn)移美國(guó)具有保密性或者受到出口限制技術(shù)的掩蓋手段（尤其半導(dǎo)體semiconductor領(lǐng)域）；或者

4、所收購(gòu)的美國(guó)目標(biāo)公司屬于美國(guó)重點(diǎn)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。

從以上螞蟻金服等中國(guó)企業(yè)正在重新提交資料的跡象分析，這些中國(guó)企業(yè)是與美國(guó)有關(guān)當(dāng)局做過(guò)早期溝通的。美國(guó)當(dāng)局已經(jīng)提出修改意見(jiàn)，比如當(dāng)?shù)貏诠けＷo(hù)或者敏感資產(chǎn)剝離等要求。隨著CFIUS審查的日趨嚴(yán)謹(jǐn)，項(xiàng)目的過(guò)程可能會(huì)比以往更漫長(zhǎng)。

美國(guó)的項(xiàng)目一般從州層面發(fā)起，因此，中國(guó)投資者一定要與州政府將利弊分析透徹，把風(fēng)險(xiǎn)和優(yōu)惠政策談清楚。如果能夠?qū)崿F(xiàn)“共贏”，一般都會(huì)獲得州層面的大力支持。此時(shí)，中國(guó)投資者可以聯(lián)合州政府以及目標(biāo)公司一起做聯(lián)邦政府（部委CFIUS層面）的工作。

比較熟悉CFIUS門檻的中國(guó)大型企業(yè)已經(jīng)能夠把美國(guó)當(dāng)?shù)氐馁Y源利用起來(lái)，比如在項(xiàng)目早期聘請(qǐng)包括公關(guān)公司以及法律的顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)。和任何東道國(guó)一樣，有些項(xiàng)目需要通過(guò)聯(lián)合當(dāng)?shù)貜?qiáng)大的合作伙伴，對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的平衡分配的嚴(yán)謹(jǐn)分析和對(duì)于當(dāng)?shù)貙徍苏叩臏贤ㄉ踔痢敖逃保ń榻B中國(guó)企業(yè)的思路和今后的運(yùn)營(yíng)方案）。

CFIUS里面涉及的政治經(jīng)濟(jì)利益太復(fù)雜，需要非常熟悉美國(guó)華府是如何運(yùn)作的顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)。但必須提醒中國(guó)企業(yè)注意的是，在選擇顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)的時(shí)候，那些號(hào)稱能夠“保證通過(guò)CFIUS審批”而收取明顯高于市場(chǎng)價(jià)的顧問(wèn)并不靠譜。

美國(guó)有著名的旋轉(zhuǎn)門機(jī)制，在這一機(jī)制下，政府官員的事業(yè)生涯中（尤其是有立法經(jīng)驗(yàn)的）可以自由出入政府和私人企業(yè)（private sector）。這類“旋轉(zhuǎn)人”對(duì)華府的人事布局，項(xiàng)目所在州的選舉歷史以及每個(gè)州的支柱產(chǎn)業(yè)在某個(gè)階段最需要的是什么，對(duì)反對(duì)的聲音可能涉及到什么理由會(huì)有非常成熟的見(jiàn)解。

基于上述原因，中國(guó)企業(yè)在選擇CFIUS顧問(wèn)的時(shí)候，一定要關(guān)注顧問(wèn)們提供的方案和策略，不能光看人脈關(guān)系或者價(jià)格。

必須提醒的是，中國(guó)少數(shù)企業(yè)擁有“如果繞過(guò)美國(guó)合規(guī)”的思路，這是非常要不得的，也是美國(guó)法律最想禁止的。如果按這條路走下去，雖然項(xiàng)目前期“節(jié)省了資本”，但帶來(lái)的會(huì)是更大的投資浪費(fèi)。

德國(guó)最近頒布的《對(duì)外貿(mào)易條例》修正案在“安全相關(guān)技術(shù)”方面設(shè)置了一些新的條件：比如針對(duì)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域作出了更加詳細(xì)的規(guī)定。這些領(lǐng)域包括交通運(yùn)輸、電信監(jiān)管技術(shù)、遠(yuǎn)程信息處理設(shè)施、計(jì)算機(jī)云服務(wù)設(shè)備、傳感技術(shù)以及電子設(shè)備等可能以任何方式被運(yùn)用于戰(zhàn)爭(zhēng)中的產(chǎn)品。但是德國(guó)政府關(guān)注的似乎更著重于這些領(lǐng)域所需的軟件和高端技術(shù)。對(duì)于這些領(lǐng)域的非高科技部分的收購(gòu)是否會(huì)被歸納在敏感領(lǐng)域，目前還不是很清晰。

德國(guó)以及歐盟的一系列動(dòng)作和美國(guó)CFIUS背后的一些政治因素還是有區(qū)別的。德國(guó)當(dāng)局其實(shí)更希望通過(guò)此舉打開中國(guó)市場(chǎng)。德國(guó)是與中國(guó)合作最早的西方國(guó)家之一，但是最近發(fā)現(xiàn)在中國(guó)發(fā)展面臨了重重困難。如果中國(guó)買方能夠說(shuō)服德國(guó)當(dāng)局，通過(guò)一項(xiàng)并購(gòu)能夠?yàn)榈聡?guó)工業(yè)帶來(lái)中國(guó)市場(chǎng)（比如說(shuō)沃爾沃的成功案例），這樣的項(xiàng)目的成功度還是相當(dāng)大的。

有些國(guó)家審批因素當(dāng)然無(wú)法從法律層面單方面解決，但是項(xiàng)目組必須理解資產(chǎn)所在地的各方面風(fēng)向。德國(guó)和美國(guó)看上去對(duì)于某些技術(shù)的轉(zhuǎn)讓非常敏感，因此在項(xiàng)目談判初期盡可能的避開雷區(qū)后，其實(shí)還會(huì)發(fā)現(xiàn)有很多“共贏”領(lǐng)域，比如合作，銷售等。

另外，除了政府審批的日趨嚴(yán)格，在歐洲靠用大筆現(xiàn)金制勝的并購(gòu)時(shí)代已經(jīng)過(guò)去。歐洲有不少成功的家族企業(yè)，其主業(yè)未必在國(guó)家安全的考慮之列，但是面對(duì)這些企業(yè)，如果中方是財(cái)務(wù)投資者，談判前期就提出周密的合作以及日后的運(yùn)作方案是一樣重要的。此舉將有助于消除歐洲普遍對(duì)中資的“厭惡”。

正如收購(gòu)標(biāo)的政治文化是多元化的，中國(guó)買方也一樣。不是所有的中國(guó)企業(yè)都是一樣的，前期溝通十分重要。可是有時(shí)候在對(duì)中國(guó)缺乏了解的對(duì)手手里，他們頭腦中會(huì)帶有先前聽(tīng)到的一些負(fù)面報(bào)道，但是通過(guò)有技巧的溝通以后，他們會(huì)了解為什么一起合作是個(gè)雙贏的角度，尤其如果有關(guān)產(chǎn)品能夠進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)（比如沃爾沃在中國(guó)的成功案例）。

面對(duì)當(dāng)前各國(guó)政府逐步提高審批門檻的最新形勢(shì)，本文對(duì)跨境并購(gòu)的中國(guó)企業(yè)有三點(diǎn)建議：

其一，一定要找到讓并購(gòu)標(biāo)的方“心動(dòng)”的商業(yè)切入點(diǎn)，不要讓標(biāo)的方感覺(jué)中方在“掠奪”。在談判時(shí)，一定要讓標(biāo)的方明確了解，除了資金之外，中方能夠貢獻(xiàn)什么？目標(biāo)公司能夠貢獻(xiàn)什么？雙方一起找到符合商業(yè)邏輯、符合雙方利益的共振點(diǎn)，這樣的交易才能真正吸引標(biāo)的方，并讓東道國(guó)放心。

其二，要關(guān)注并購(gòu)項(xiàng)目在歐美是否擁有核心資產(chǎn)。現(xiàn)在很多項(xiàng)目涉及的地域廣泛，即使目標(biāo)公司不是美國(guó)或者歐洲公司，也可能擁有美國(guó)資產(chǎn)，所以涉及一系列資產(chǎn)所在國(guó)的審批（美國(guó)在這方面是最激進(jìn)的）。如果項(xiàng)目主體不在美國(guó)、歐洲，那么請(qǐng)?jiān)u估一下這些資產(chǎn)是否核心資產(chǎn)，在通不過(guò)審批的情況下是否可以剝離？

其三，在文本談判過(guò)程中（一個(gè)與走審批應(yīng)該同步的工作階段），盡量避免接受與CFIUS或者歐洲所在的安全審查掛鉤的反向分手費(fèi)（breakup fee）條款。

分手費(fèi)機(jī)制源于解除買方擔(dān)心買方臨時(shí)變卦或者朝三暮四而影響買方投入的保護(hù)機(jī)制。隨著CFIUS的頻繁介入，談判方除了買賣雙方其實(shí)還多了個(gè)美國(guó)政府（當(dāng)然，中國(guó)政府審批的條款也是交割前提）。所以我們?cè)谑袌?chǎng)上開始看到美國(guó)賣方開始要求和CFIUS掛鉤的反向分手費(fèi)，就是說(shuō)如果中方得不到CFIUS審批要支付的賠償金。

筆者認(rèn)為上述邏輯并不成立。筆者相信第一次接受反向分手費(fèi)的談判方應(yīng)該有其實(shí)際商業(yè)考慮。談判雙方應(yīng)對(duì)本國(guó)的監(jiān)管程序負(fù)責(zé)，為什么美國(guó)法律造成的障礙要中國(guó)買方承擔(dān)？這個(gè)壓力應(yīng)該由美國(guó)賣方承擔(dān)，也會(huì)讓“幫助我們一起通過(guò)審批”意向性條款更加有實(shí)際約束力。

歐美同時(shí)加強(qiáng)對(duì)外商投資審查的強(qiáng)度不是巧合。這些審批要求的提供無(wú)疑會(huì)增加項(xiàng)目的成本，周期，以及對(duì)整體項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)的要求。從項(xiàng)目意向階段就開始溝通各類審批問(wèn)題，找對(duì)顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)，找到讓歐美“心動(dòng)” 的真誠(chéng)的商業(yè)切入點(diǎn)是接下來(lái)項(xiàng)目組過(guò)關(guān)斬將的要領(lǐng)。

（來(lái)源：走出去智庫(kù)CGGT，作者：范多凌，美國(guó)高蓋茨國(guó)際律師事務(wù)所北京代表處合伙人、全球能源自然資源運(yùn)籌執(zhí)行合伙人）