作者：金杜律師事務所 陸慧文 丁戊

來源：金社說法（ID：KWM_China）微信平臺

由原勞動部、公安部、外交部聯合頒布的《外國人在中國就業管理規定》已是96年的陳規，施行多年未進行修改。近年來，隨著我國人才市場的國際化，各式各樣的外國人勞動爭議新型案件也層出不窮。無論是以就業證為核心考量因素的合法就業判斷，還是近來社會輿論廣泛關注的勞動合同法中的離職經濟補償金對于外國人的適用與否、以及由此引申出的企業與外籍員工自由約定勞動合同解除條件的司法認定，再到外籍員工離職時的經濟補償，都是值得從實踐操作中進行總結提煉的典型問題。

本文選取了2015年上海市二中院(2015)滬二中民三(民)終字第7號案件作為切入，綜合上海市的實務操作和相關案例的調查總結，對上述問題進行分析。

案件爭議

1. 案情回放

被告A公司與原告外籍員工周某續簽了《勞動合同》，該合同對于雙方終止、解除勞動合同的權利義務事宜進行了約定：“在合同期內，任何一方終止合同，需提前六十天書面通知對方，否則違約方應支付對方相當于二個月的補償金以取代提前通知期。在合同期限內，乙方(即周某)所在項目終止或解除，勞動合同也隨之終止或解除，但需提前三十天書面通知乙方。”后在勞動合同履行過程中，周某與A公司就項目結束調整工作崗位的事宜協商意見不一致，A公司遂發出書面通知解除了與周某的勞動關系，并要求其配合辦理就業證注銷手續。周某對此處理不予認可，訴至法院。

2. 勞動者訴求

周某雖然認可雙方的勞動合同中約定了“在合同期限內，周某所在項目終止或解除，勞動合同也隨之終止或解除”的條款，但認為該約定違反了用人單位可以單方解除勞動合同的法定條件，故其認為該約定無效。要求A公司支付解除勞動合同的經濟補償金、代通金，并出具離職證明。

3. 用人單位答辯

A公司辯稱，因公司項目即將結束，公司此前已正式向該項目的全體員工開會宣布，將所有員工轉至其他項目，保持工作地點、職位、薪資待遇不變，對于配合轉崗的員工還給予感謝費。之后，公司就轉崗事宜與周某進行了兩次談話，周某最終未接受公司的轉崗安排，自其時起曠工。公司的轉崗安排是合理的，且已提前一個月通知。周某系外籍員工，雙方終止、解除勞動合同的權利義務應根據勞動合同的約定來履行。

4. 判決結果及理由

兩審法院均認為，《外國人在中國就業管理規定》規定了外國人在中國就業，工資不得低于當地最低工資標準，工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行，此項列舉是窮盡式的列舉規定，而除上述規定之外的其他勞動權利義務，可按雙方勞動合同或其他協議予以確定。

因此，對于外國人勞動爭議，若在上述政策規定及雙方書面約定的依據之外，任何一方提出適用國家有關勞動標準和勞動待遇要求的，均缺乏依據。本案中，周某、A公司簽訂的勞動合同對雙方終止、解除勞動合同的權利義務僅作了“在合同期限內，周某所在項目終止或解除，勞動合同也隨之終止或解除，但需提前三十天書面通知周某”的規定，并未對終止、解除勞動合同的經濟補償作過相關約定，故僅支持代通金和辦理離職證明，而要求支付解除勞動合同經濟補償金的主張缺乏依據，不予支持。

延伸解析

1. 外籍員工的合法就業

合法就業是指外國人及境內的用人單位依照規定辦理了在境內就業的各項手續(主要是“就業證”)，并按照申報時的內容在境內建立并維持勞動關系的情形；與此相對，非法就業則是外國人以及境內的用人單位未依照規定辦理了在境內就業的各項手續，或者未按照申報時的內容在境內建立并維持勞動關系的情形。

區分合法就業與非法就業，需要明確兩要素：第一，勞動關系建立時的手續辦理；第二，勞動關系存續期間相關手續的辦理。如果不符合前述兩項要件的任意一項，都會導致非法就業。非法就業的主要情形包括但不限于：未在所登記的地區工作的(包括以出差的名義長期跨地區工作的)；未從事所登記的工作的；同時為多家用人單位工作且不符合法定條件的；勤工助學的留學生未對居留證申請加注的；其他各種違法情形。

此外，根據最高院司法解釋四的規定，未依法取得就業證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持。由此可見，“就業證”是展開外籍員工勞動關系討論的前提條件，也是司法上判斷合法勞動關系是否存在的重要考量因素。

2. 外籍員工勞動合同自由約定條款

如本案中法院的引述，《外國人在中國就業管理規定》第二十二條、第二十三條中規定，用人單位支付所聘用外國人的工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險按國家有關規定執行；上海市勞動局《關于貫徹＜外國人在中國就業管理規定＞的若干意見》中亦明確，用人單位與獲準聘雇的外國人之間有關聘雇期限、崗位、報酬、保險、工作時間、解除聘雇關系條件、違約責任等雙方的權利義務，通過勞動合同約定。其中，“解除聘雇關系條件”與“違約責任”因涉及勞動關系的解除，在實踐中引發了不少爭議。

在上海市的司法實踐當中，也曾出現過兩個中級人民法院存在不同觀點的情況。根據我們的調研，上海市一中院及其轄區法院對外籍員工約定解雇條件的審理思路，通常均依上述法律法規的規定為基礎；而上海市二中院在《2010年度勞動爭議審判白皮書》中曾明確指出：“根據上位法優于下位法，新法優于舊法的法律適用原則，用人單位與外籍勞動者自行約定的勞動標準條款如果有違反法律強制性規定的情形，則會被認定為無效。”

值得注意的是，二中院及其轄區法院近幾年對此問題的觀點也發生了變化，在不少案例(包括上述A公司2015年的案例)當中，該等法院也并未否定“自由約定解除條件”條款的合法性和有效性。由此可見，除工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛生以及社會保險的相關條款外，目前上海市的司法實踐越來越傾向于認可用人單位與外籍員工自由約定條款的有效性。

3. 外籍員工是否適用經濟補償金？

如前所述，上海市兩個中級人民法院曾在外籍員工勞動案件審理的審判思路上存在一定差異。上海市一中院認為：由于《關于貫徹＜外國人在中國就業管理規定＞的若干意見》的存在，外籍員工難以完全適用中國的《勞動合同法》，因此除雙方在勞動合同對法律適用或經濟補償金作出了特別的約定，原則上不支持外籍員工離職時的經濟補償金。

然而，上海二中院的部分案例在此問題上曾有不同觀點：上海二中院曾在2010年判決支持過無約定情況下外籍員工的離職經濟補償金，例如(2010)滬二中民三(民)終字第2271號案、(2010)滬二中民三(民)終字第2187號案等；但二中院近年來的案例處理(如上述A公司案例)已經趨于與一中院相同的態度，即除勞動合同中特別約定外，不支持外籍員工的經濟補償金請求。

總結與建議

綜上，不難發現外籍員工的勞動關系存在一定的特殊性，而在相關勞動爭議的處理上，司法觀點的變化與差異也造成了案件處理結果上較大的不確定性，這都給用人單位對外籍員工的管理增加了難度。為此，我們建議用人單位在外籍員工的用工管理上，首先應確保該等員工相關就業手續的合法性和規范性，防止“非法就業”帶來的法律風險；此外，從靈活用工的角度出發，可以考慮在勞動合同中明確約定解除條件和離職的補償，以避免勞動爭議和糾紛的產生。

來源：金社說法（ID：KWM_China）微信平臺