很多中國企業在“走出去”進行海外投資并購時，由于缺乏經驗和風險防范意識，可能習慣將在國內的做法和思維方式帶出去，重視同賣方或目標企業領導者之間的關系而忽視對并購協議有關風險的防范。事實上，并購協議作為規范交易方之間權利義務關系的關鍵性法律文件，對于并購本身是否能夠成功起著非常重要的作用。中國企業作為買方應針對并購協議的每個條款做到胸有成竹，進退有據，該爭的地方應分寸必爭，不應因為愛 面子或者怕傷感情而一味讓步，否則一旦發生糾紛，就可能處于非常被動的地位。

　　晨哨君為您簡述并購協議中常見的幾個關鍵條款，包括并購交易條款、陳述和保證條款、 承諾條款、交割條件條款、協議解除條款及其他一般條款。

　　并購交易條款

　　并購交易條款（Purchase and Sale）主要說明并購交易的對象、交易價格、交割安排和股價調整條款等，其具體約定因并購交易方式的不同也會有所不同。

　　并購交易對象

　　并購交易根據交易對象的不同而分為股權并購和資產并購，通常股權并購更為常見。在股權并購協議（Share Purchase Agreement）中，并購目標企業的股份除了常見的普通股以外，可能還存在優先股、股份期權、認股證和可轉債等證券，需要加以明確并購交易對象的范圍。如果中國企業計劃獲得目標企業所有的股份和權益，則應將上述證券統籌考慮。例如在中石化通過其子公司SIPC并購加拿大Daylight公司100%的股份時，既考慮了加拿大Daylight公司的普通股，也還同時考慮了該公司發行在外的C系列可轉換債券和D系列可轉換債券。對于資產收購協議（Asset Purchase Agreement），則應明確規定擬收購財產的范圍，包括哪些財產，不包括哪些財產，還應尤其注意所收購的財產是否附帶任何債務，如果附帶，則應說清楚附帶受讓哪些債務。

　　交易價格

　　交易價格的金額決定通常是并購企業的財務顧問的職責，如資產評估師或注冊會計師等，對并購對價的確定通常在并購企業簽署的最后時刻才寫進并購協議。對于交易價格，如果是購買股份，一般既要寫清楚股權的總購買價格，還要寫清楚每股價格。并購對價支付方式可能為現金或股票或債務承擔。如果并購對價為現金，則應注意寫明金額、幣種、支付方式等。如果對價為股票，則應說明轉股比例等要素。

　　交割

　　交割（Closing）是指在滿足或放棄交割條件的情況下，買方支付交易價格而賣方交付股權證明或財產證明。交割條款一般規定交割所發生的地點和時間，交割地點一般選擇在為交易一方提供法律咨詢服務的律師事務所的辦公室，而交割時間一般自動設定在交割條件得以全部滿足或放棄之日后的某一個工作日或者雙方另行同意的某一天。

　　交割物

　　交割時，交易雙方互相交換交割物。對于賣方而言，主要包括股權憑證、賣方管理層經理人員出具的關于其已完成或符合交割條件的聲明、賣方決策層（如董事會）關于該交易的授權證明（如董事會決議）等。對于買方而言，主要包括付款證明、買方管理層經理人員出具的關于其已完成或符合交割條件的聲明、買方決策層（如董事會）關于該交易的授權證明（如董事會決議）等。如果中國企業使用子公司（例如為了該并購交易而成立的特殊目的公司）作為買方，賣方可能還要求中國公司作為母公司來提供擔保，這種情況下中國企業可能需要同時提供作為買方的子公司和作為擔保方的母公司的相關文件。

　　交易價格調整

　　海外并購由于涉及程序較為復雜，在并購交易文件簽署時一般無法即時完成交割，因此常需要通過交易價格調整條款，針對交易文件簽署日和實際交割日之間的變化對交易價格作出相應調整。常見的股價調整條款，主要是基于在交易文件簽署日至實際交割日之間，可能會發生股票 割或反向分割、股票股利、公司資本重組等事項從而對目標公司的資本結構和每股價格產生影響，因此需要根據股價調整條款自動對股價或所交割的股份數量予以適當調整，以反映上述變化。對于交易價格的調整，還可以考慮運營資本（即流動資產和流動負債的差值）的影響，如果目標企業由于流動資產減少或流動負債增加， 導致運營資本減少，則可相應調減交易價格。

　　在中海油于2002年收購西班牙瑞普索公司在印尼的油氣資產交易中，由于收購談判在美國“911”事件發生后進行，當時油價波動較大，為了解決估價問題，交易雙方在并購協議中加入了價格調整機制條款，規定資產并購價格為一個價格區間，最終價格根據一個基準、石油期貨價格以及不到一個月的決定期限來決定，可以在基準價格的基礎上上調或下調3000萬美元。這樣，交易雙方認為油價沒人能夠控制，雙方都要承擔最終價格帶來的風險，從而通過價格調整機制找到一個交易雙方都能接受的公平的解決辦法。

　　要約收購

　　當采取要約收購（Tender Offer或Bid Offer）并購外國上市公司時，并購交易條款的撰寫應考慮目標公司所在國對于要約收購的相關法律規 定。如以收購加拿大上市公司為例，要約收購條款不僅需要規定要約收購的相關內容，還需要規定要約并購完成后第二步交易的相關內容。要約收購的內容主要包括 要約價格、要約收購的對象、要約的有效期間、要約所附條件、買方關于要約收購發出和接受的具體安排（如發出要約的時間、接受股份的付款時間等）和目標公司董事會需要向其股東發出的信息通告（表明股價公平合理并向股東予以推薦接受）以及其它方面的配合等。有關第二步交易的條款主要規定在買方需要進行第二步交易的情況下，目標公司承諾予以配合和支持，包括支持買方通過董事換選從而實現對董事會的控制等。

　　安排計劃

　　收購外國上市公司的另一種通用方式為一步式收購，如在加拿大稱為“安排計劃（Plan of Arrangement）”，在澳大利亞稱為“安排方案（Scheme of Arrangement）”，主要是通過獲取目標公司特定多數股東的同意和監管機構和/或法院的批準，從而實現對目標公司全部股份的收購。一步式收購的結 果要么是實現100%收購，要么是什么也沒有。不同的國家對一步式收購有不同的程序規定，在美國需要經過監管機關美國證券交易委員會（SEC）的審查同意，在加拿大則需要法院的批準，而在澳大利亞則既需要監管機關澳大利亞證券投資委員會（ASIC）的審查也需要得到法院的批準。

　　以并購加拿大上市公司為例，在并購文件中，安排計劃條款需要規定目標公司為實現安排計劃而需要采取的步驟，包括召開股東大會、協助獲取股東同意、向法院分別申請臨時命令和最終命令，并最終向公司登記機關完成相關登記。交易雙方通常互相承諾在準備有關安排計劃的相關文件（如分發給股東的信息通告）和進行相關司法程序時，予以相互協助和配合。

　　合并

　　合并（Merger）也是一種常見的并購方式，例如優酷即通過換股合并方式并購土豆（作為被合并企業的土豆控股公司注冊地在開曼，在美國納斯達克上市）。如果并購采取合并方式，合并條款則應說明各合并方，合并后哪家公司作為存續公司留下來，哪家公司消失掉，還有合并后存續公司的若干事項，包括章程、董事、經理、股權證明等具體事宜如何安排。

　　陳述和保證條款

　　陳述和保證條款的目的在于交易雙方保證所披露的情況真實準確完整，如果存在違反陳述和保證的事項則構成違約并應相應進行賠償。賣方一般希望陳述和披露的范圍越小越好，而對于作為買方的中國企業，越詳盡的陳述和保證一般更有利，因為如果發生不符的情況，中國企業會更容易解除合同或者要求賠償。通常賣方需要做出 陳述和保證的內容有：

　　組織架構和正常運營：目標公司及其所有附屬公司均為合法設立和存續的公司，有合法權利和必要的許可保持正常經營。

　　資本結構：需要清楚說明目標公司當前的資本結構，不僅要列明已發行的普通股的股數，如果還有優先股、可轉債或者期權等，也要列明，并且保證除了已列明的上述證券外，不存在其它與資本結構或表決權有關的其他證券和合同安排，已發行的股份為合法發行并完全出資，不受任何優先認股權（Preemptive Right）的限制。

　　集團架構：目標公司除了已列明的附屬公司外，不存在其它任何附屬企業或合伙企業。目標公司合法擁有其附屬公司的股權，所有附屬公司的股權為合法發行和完全出資，沒有設定任何股份質押，沒有設立任何針對股份表決權的限制，也沒有任何任何針對該股份的期權或其它限制。

　　授權：目標公司有合法權利簽署并購交易文件，已獲得必要的董事會批準，所簽訂的并購交易文件合法有效。

　　合規：目標公司及其附屬公司運營合法，其簽署并購交易文件并完成該并購交易不違反相關法規和任何公司章程性文件，不引發其它合同（如貸款合同、擔保合同等）項下的違約。除了已列明的政府批準和第三方同意外，交易不需要獲得其它批準或同意。

　　信息披露：目標公司及其附屬公司所提供的任何信息，包括財務賬目和會議記錄等，完整并真實準確，不存在重大遺漏或虛假陳述，并且公司建立并保持有效的內控體系。

　　沒有重大不利變化：目標公司及其附屬公司在財務報表披露日后，沒有發生任何重大不利變化，包括但不限于：沒有發生重大債務或簽署任何非正常營業過程中的重大合同，資本結構沒有發生重大變化，沒有分配股利。

　　稅務事項：目標公司及其附屬公司已及時準確申報各種納稅并繳付稅款，需要計提納稅準備的已充分計提，不存在任何針對目標公司的稅務調查或審計。

　　訴訟：除了已披露的以外，目標公司及其附屬公司不存在任何影響其正常運營的訴訟、仲裁、調查或其它法律程序。

　　重大合同：目標公司及其附屬公司的所有重大合同均以提供并且其都合法有效，不存在任何重大違約或可能導致合同終止的情形。

　　財產：目標公司及其附屬公司對其財產（包括不動產、動產和知識產權）擁有合法產權，不存在任何抵押或質押。如存在租賃的財產，則相應租約應合法有效，不存 在可能導致該租約終止的任何情形。目標公司及其附屬公司不存在任何侵犯他人知識產權的情形，不存在任何針對目標公司及其附屬公司自身知識產權有效性的任何 訴訟或法律程序。

　　負債：除了已披露的負債外，目標公司及其附屬公司沒有發生任何非正常運營之外的重大負債或債券，也沒有發生任何擔保或賠償義務。

　　關聯交易：除了已披露的關聯交易外，目標公司及其附屬公司同其董事、經理和重大股東之間不能存在任何關聯交易。

　　雇員事項：目標企業及其附屬公司不存在集體勞動合同，不存在可能影響企業正常運營的罷工或其它勞工糾紛，不存在可能給企業產生重大雇員責任的違法事件。例 如在收購美國目標企業時，目標企業應保證沒有擅自解除《雇員退休收入保障法（ERISA）》項下相關的雇員年金福利計劃。除了已披露的以外，目標公司及其 附屬公司不存在無法解除的含有離職賠償條款（如金色降落傘和銀色降落傘等安排）的雇傭合同，不存在股票增值權和股東權利計劃等福利計劃。

　　環境：目標公司及其附屬企業的場地未遭受任何有害物質的污染，沒有發生過任何可能產生不利環境責任的擅自排放污染物質的行為，所有對污染物質的處理均符合合規要求。目標公司及其附屬企業持有所有必要的環境方面的許可，遵守關于環境、健康和安全方面的法律法規，不存在任何針對其有關環境方面的調查或法律行為。

　　保險：目標公司應保證其擁有該行業內企業所通常有的可以覆蓋各種可合理預見風險的保險，并且這些保險合法有效，不存在任何違約事件（如遲付或未付保險費等）。

　　除了上面常見的陳述和保證外，不同行業不同企業還可能需要根據具體情況需要作出一些特殊的陳述和保證。如涉及石油產業的并購，可能還需要目標企業保證不存在任何可能導致其石油和天然氣權利（如勘探權和開采權）被取消或嚴重受損的情形，所有石油和天然氣相關的勘探開采活動均合規和符合行業標準，沒有需要立即棄 置或填塞的油井等。

　　針對陳述和保證條款，還有兩個比較重要的問題值得關注：重要性（materiality）和知曉（knowledge）。

　　重要性

　　重要性標準是陳述和保證條款中常用到的一個限定標準。賣方一般希望其陳述和保證在所有重大方面真實準確即可，如果存在不準確或遺漏的地方，只要不產生重大不 利影響則不應視為違約。對于作為買方的中國企業而言，則希望目標企業的陳述和保證在所有方面而非僅在重大方面真實準確。哪些條款允許適用重要性標準，哪些不允許，這是一個雙方談判的重點。關于重要性本身的標準，應根據交易的具體情況而定，為增加透明性，可以考慮約定一定的損失金額標準，例如如果由于目標企 業陳述和保證不當導致目標企業的財產減少或負債增加超過一定金額，即可認為符合重要性標準。例如，在2009年兗州煤業收購澳大利亞Felix公司100％股權的 交易中，雙方對于重大不利變化的定義即約定了明確的金額標準，規定任何造成Felix集團合并凈資產減少2億澳元以上，或者造成其過去連續5年累計合并稅 前凈利潤減少1億澳元以上，或者其他導致Felix集團實質無法繼續從事其原有業務的事件，皆構成重大不利變化，但任何超出Felix集團控制的事項除外。

　　知曉

　　知曉標準可分為事實知曉和客觀知曉。事實知曉指的是賣方陳述和保證的范圍局限于其事實上所知道的范圍，賣方一般希望采取這種標準，這樣一旦存在不一致，也可以推說“我不知道”以推脫責任。作為買方的中國企業應主張客觀知曉標準，即賣方陳述和保證的范圍不僅是其管理層事實知道的，還應包括其應當知道的，這樣就會使賣方更加認真地履行其陳述和保證義務，例如同具體管理人員進行更多交流，以確保其陳述和保證真實準確完整。

　　承諾條款

　　承諾條款（Covenants）通常多用來規定在簽署日后至完成交割日前，有時還會涉及交割日后，交易各方如何相互配合，履行各自的承諾，以最終順利完成并 購交易并實現并購協同效應。某些承諾條款，如獲取政府批準，屬于交易雙方應共同履行的承諾條款。對于作為買方的中國企業而言，應要求目標公司在交割日之前保持正常經營，并要求賣方或目標公司不得擅自同第三方展開有關并購的接洽談判，但這受制于有關董事忠實勤勉義務（Fiduciary Duty）的例外。

　　政府批準

　　政府批準通常是交易雙方在簽署交易文件后需要共同努力來履行的主要義務之一。需要獲取的政府批準，視目標企業所在國家而不同，但一般主要包括外商投資并購審 查和反壟斷審查。例如并購加拿大企業，可能需要獲得加拿大產業部部長或加拿大文化遺產部部長（針對特定文化類商業）依據《投資加拿大法》進行的外商投資并購審查和加拿大競爭局根據《競爭法》進行的反壟斷審查；而并購美國企業則可能需要通過美國外國投資委員會（CFIUS）針對外商投資的國家安全審查和美國 聯邦貿易委員會（FTC）或美國司法部（DOJ）發起的反壟斷審查。中國企業作為買方一般負責獲得在中國境內的政府審批，通常包括來自發改委、商務部和外 匯管理局的核準或登記，國有企業還可能需要獲得國資委的審批。在交易文件中，交易雙方通常會承諾彼此協力，互相配合并及時溝通，以獲得必要的政府批準。交易一方可以要求在未經其同意的情況下，禁止另一方單獨與政府機關接洽，以保證其對相關政府審批程序的知情權和參與權。

　　目標企業保持正常經營

　　作為買方的中國企業，應要求目標公司在交易文件簽署后至實際交割日之間一如既往地保持正常的經營運作，一方面從正面來講，應保留和維持所有既有經營架構、財產、雇員、商事關系，保持其各項政府許可合法有效，保證依法進行納稅申報和繳稅，保持企業相關保險合法有效等；另一方面從負面來講，應禁止修改章程性文件，禁止采取對資本結構可能產生重大影響的行為（如分發股利，進行資本重組，發行、轉讓、質押或購買股份或其他證券，申請破產清算等），禁止變更會計政策，禁止采取重大投資行為或并購其他企業或發生重大費用，禁止處置或購買重大資產，禁止發生重大借貸或提供擔保或 提前償還借款，禁止簽署或變更重要合同，禁止非正常增加公司職員薪酬和福利，禁止對重大訴訟達成妥協或棄權等。如在陳述和保證條款中一樣，這里也會經常涉 及重要性的概念，為避免不必要的糾紛，可以針對不同情況規定一定金額的適當標準，例如不得購買或出售超過一定金額標準的重大財產，不得簽訂超過一定期限且 無法自由解除或超過一定金額的重大合同。

　　禁止與第三方接洽并購談判和忠實勤勉義務例外。

　　作為買方的中國企業應要求賣方或目標公司在簽署交易文件后不得再同可能成為并購競爭對手的第三方進行接洽，包括不得主動向第三方發出并購邀請，不得向可能提起并購建議的第三方提供任何信息，不得同第三方就任何其它并購建議進行談判，不得撤銷對該中國企業并購建議的推薦或作實質變更，不得接受或推薦來自第三方的其它并購建議，停止現有同第三方關于并 購的任何談判并索回和銷毀已提供的資料等。

　　然而，上述限制性約定通常存在一個例外，即關于董事忠實勤勉義務的豁免，這是指當出現優于本并購建議的其它并購建議（“更優并購建議”）時，法律一般允許賣方或目標公司董事會根據忠實勤勉義務同第三方進行談判并撤銷對本并購建議的推薦。在此情況下，中國企業應依據相關適用法律明確限定交易對方可以主張忠實勤勉義務豁免的條件，例如：限定更優并購建議的范圍為交易對方非主動尋求或邀請而收到的并購建議，要求交易對方向外部財務顧問和法律顧問咨詢并由其出具意見確認該競爭性并購建議確實構成更優并購建議，要求交易對方在接受該更優并購建議前通知作為買方的中國企業并給與中國企業權利和時間修改之前的并購要約，還有要求交易對方如果終止本并購協議而接受其它更優并購建議，則需要向中國企業支付一定金額的分手費（Break Fee）。關于分手費的具體分析參見下面協議解除條款部分。

　　其他承諾條款：中國并購企業還可以要求賣方或目標企業作出承諾的其他條款包括但不僅限于：

　　持續信息披露：賣方或目標企業在交割前應繼續向中國并購企業公開信息，如果發生任何新的有可能影響到并購交易的事宜，需要及時主動通知中國并購企業。

　　原有董事辭職：賣方或目標公司應確保在交割前向中國企業提交目標公司原董事會成員的辭呈，以確保中國企業在完成交割后可以控制目標公司董事會。

　　其他需要交易雙方作出承諾的事項還可能包括通知和補救條款、費用承擔條款、過渡管理條款等。并購上市公司可能還需要規定一些與證券上市交易相關的承諾，例如在中石化通過子公司SIPC并購加拿大上市公司Daylight交易中，雙方承諾將相互配合以確保在交易完成后使目標公司自多倫多股票交易市場退市，并且由于本交易采用安排計劃方式，雙方還承諾盡可能快地完成本交易，并盡量避免本交易適用有關要約并購的相關法律規定或盡量減少其影響。

　　交割條件

　　交割條件滿足與否，是決定是否進行交割的重要判斷標準。如果交割條件達到滿足，交易雙方通常會完成交割，并購交易順利結束，買方后續的主要任務是如何完成整 合。如果交割條件沒有達到，則雙方可終止并撤出并購交易或達成棄權繼續履行完成交割，如果一方存在違約，另一方則可依據違約條款和賠償條款向其尋求賠償。

　　作為買方的中國企業在履行已方的交割義務前，可提出下列交割條件：賣方或目標公司在 簽署交易文件時所表明的陳述和保證在交割時仍然保持真實、完整、準確，即使有任何不符，也不會產生任何重大不利影響；賣方或目標公司在簽署交易文件時所承 諾履行的義務均已完成；不存在任何法律、政府命令或訴訟阻止該并購交易完成；不存在任何重大不利變化；已獲取必要的第三方的同意和政府批準等。

　　在通過安排計劃方式并購上市公司時一般需要該交易獲得代表目標公司特定比例表決權的股東批準，如并購加拿大上市公司，該股東批準所要求的表決權代表比例一般為2/3，而并購澳大利亞上市公司的股東批準比例要求則為75%，需要根據不同國家的法律要求而定。另一方面，還可要求提出異議權的股東比例不得超過一定比例，如5%。

　　除了上述常見的交割條件，一些交易還會根據具體情況設定一些特定的交割條件，如上海復星醫藥（集團）股份有限公司（“Fosun”）并購美國美中互利公司 （“Chindex”）交易中即規定交割分兩次進行，第二次交割不僅要以第一次交割完成為條件，還規定與并購相關統籌考慮的合資項目也必須要先完成才滿 足。

　　協議解除條款

　　為保護自身有退出交易的合法權利，作為買方的中國企業應注意有關合同解除權的規定，主要是解除并購協議的觸發情形和協議解除費。

　　協議解除觸發情形 觸發并購協議解除的情形通常分為四類：一是交易各方共同書面同意解除并購協議；二是交易任一方都可以解除并購協議的情形；三是買方可以單獨解除并購協議 的情形；四是賣方可以單獨解除并購協議的情形。其中，作為買方的中國企業應特別關注第二類和第三類情形。

　　就交易任一方都可以解除并購協議的情形，主要包括：（1）并購交易超過雙方約定的最終期滿日（Outside Date）仍未完成交易，但該解除權應不適用于存在違約行為并導致并購不能完成的違約方；（2）并購交易必要的外部條件沒有實現，如沒有取得必要的批準或 同意，發生阻止交易完成的法律事件等。

　　就適用于買方單方解除并購協議的情形主要是賣方或目標企業發生違約行為且在合理期間內沒有予以補救，導致并購協議規定的交割條件沒有實現。在一些特殊具體交易中，還需要考慮適用于該具體交易的情形，如在中石化子公司SIPC通過安排計劃收購加拿大Daylight交易中，由于并購方式為安排計劃，故還規定了作為買方的SIPC在適用安排計劃程序時可以單方解除并購協議的若干情形，包括：（1）Daylight董事會沒 有公開推薦該安排計劃；（2）Daylight董事會或其委員會撤銷或不利變更該安排計劃；（3）Daylight董事會或其委員會公開聲稱將實施或已經 實施上述行為；（4）Daylight董事會或其委員會在SIPC修改并購建議后未在規定時間內再次公開確認對該安排計劃的推薦。

　　協議解除費

　　協議解除費，也稱分手費，通常指的是賣方或目標企業承諾，在非由于買方原因導致并購交易不能完成時，賣方或目標企業需要向買方支付一定費用，用于彌補買方為進行本次并購而發生的費用。作為買方的中國企業應明確要求規定支付協議解除費的情形和金額。

　　規定賣方或目標企業需要向買方支付協議解除費的情形除了一些常見的情形之外（例如買方由于賣方或目標公司違約而解除并購協議， 或者賣方或目標公司接受來自第三方的更優并購建議而終止本并購協議），還應注意另一種情形即并購協議生效后出現來自第三方的并購建議，致使本并購協議在最 終期滿日前未獲得必要的批準（如足夠的股東批準），而來自第三方的并購建議卻在本并購協議終止后一定時間（如一年）內完成。如果不對這種情形加以規定，則 目標企業在出現第三方競爭性并購建議時，可能并不直接解除本并購協議，而將本并購交易不能完成的責任推給不能獲得必要的股東批準，從而逃避支付協議解除費 的責任。

　　對于分手費金額大小的問題，應考慮不同國家的法律規定。在美國，分手費的約定則比較靈活，美國特拉華州的法院曾經批準過金額為交易價值1%-6%之間的分手費，但一般2%-3.5%是比較常見的區間。美國法院在判斷分手費的金額是否過高乃至損害股東的利益時會考慮多種因素，除了金額大小之外，還有目標企業董事會對特別競標者的支持偏好、作出分手費決策時所擁有的信息和決策的過程、其他可比交易的分手費大小等因素，判斷的原則是分手費的約定是鼓勵競標而非阻止了競標的發生。

　　在澳大利亞，分手費的約定一般不超過目標企業凈資產價值的1%。如果分手費的金額超過1%，則澳大利亞并購委員會需要考察分手費的約定不具有反競爭或威脅性 的效果，通常需要考慮下面三個方面：（1）分手費被表明是非反競爭的，如因為其他別的競爭對手提高了競價，或者在分手費宣布以后又提出了新的競標；（2） 分手費是在目標企業或其控股股東通過公開和透明的過程或拍賣而達成的，即通過適宜的競爭過程累積的結果而非阻止競爭的結果；或（3）競標者為競標而發生了 過高的成本或風險。當事方還需要證明分手費的安排不存在其他具有脅迫性的情形。澳大利亞并購委員會曾在一起并購案件中認為相當于目標企業凈資產價值 1.87%的分手費也是可以接受的，因為競標是通過公開競標程序，并且目標企業的業務復雜導致準備競標的成本較高，還有競標者交給目標企業股東的保證金的 數額幾倍于分手費的金額。在中鋁競購力拓失敗案中，盡管力拓集團向中鋁公司支付占交易金額1%的1.95億美元的分手費，然而國內仍傳出質疑，認為中鋁所獲得分手費過低，難以彌補其前期發生的巨額融資費用和其他費用。中國企業進行海外并購尤其應注意分手費等交易保護措施，因為中國企業尤其是國有企業進行海外并購可能面臨更大的政治風險，妥善的分手費安排等交易保護措施對于成功完成并購交易有著重要的意義。

　　其他一般條款 其他一般條款中比較重要的還有賠償（Indemnification）條款，但賠償條款在并購上市公司交 易中并不常見。賠償條款主要規定在完成交割后當發現存在交易方（主要是賣方）違反陳述和保證及承諾條款的情形時所引發的賠償問題，其范圍還可以包括在交割 時尚未最終決定的或有事項，如未決訴訟。作為買方的中國企業應警惕賣方通過各種方法縮小其賠償責任。第一種方法是，賣方會主張盡量縮短其陳述和保證及承諾 在交割日后的有效存續期間，實踐中可以接受的存續期間一般為1至3年。第二種方法是，賣方可能會主張規定賠償責任的最高限額，對于作為買方的中國企業而 言，可以接受等同于交易價格的金額作為賠償的最高限額。第三種方法是，賣方會主張設定起賠額（Basket）或免賠額（Deductible）。起賠額即 只有當損失超過一定金額后，才會對損失予以全部賠償；免賠額指的是對于免賠額限度內的損失不予賠償，只有對超過免賠額的部分才予賠償。對此，作為買方的中 國企業應仔細加以區分。賠償條款中還常包含有關托管帳戶（Escrow Account）的規定，作為買方的中國企業可要求設立托管帳戶，以將部分并購價款匯入該托管帳戶而非全部支付給賣方，這樣便于一旦發生賣方違反其陳述和 保證或承諾的時候直接從該托管帳戶得到賠償，托管帳戶中金額不能滿足賠償要求的，剩余部分可再向賣方求償。

　　并購協議中還會包括一些常用的樣板條款，如通知（Notice）、棄權（Waivers）、爭端解決（Disputes Resolution）、適用法律（Choice Of Law）、完整性條款（Entire Agreement）、獨立有效條款（Severability）等。這些樣板條款通常有較固定的格式和內容，其中比較重要的是法律適用條款和爭端解決條 款，中國企業應盡量選擇有利于己方的適用法律和爭端解決方式。另外還需要中國企業特別注意的是關于定義的條款，因為很多關鍵性的內容都包含在定義之中，這 些定義不僅包含在專門的定義條款中，還有很多分散在交易文件各條款中，需要格外留意。

　　最后，由于并購交易文件多為英文書寫，對于一些英文法律術語有著很高的要求，例如在很多條款中會用到“最大努力（Best Effort）”或者“合理商業化最大努力（Commercially Reasonable Best Efforts）”，這兩個術語在解釋上會存在區別，前者一般不要求交易方花費金錢，而后者則相反。這需要專業律師來協助中國并購企業仔細撰寫和談判并購交易文件中的每一個條款，在商業并購交易中做到胸有成竹，進退有據，該需要爭取的地方應分寸必爭。