中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)（簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”）公布的私募基金管理人登記及私募基金產(chǎn)品備案月報(bào)顯示，截至2018年6月底，協(xié)會(huì)已登記私募基金管理人23903家，較上月增長(zhǎng)0.84%；已備案私募基金73854只，較上月增長(zhǎng)0.85%；管理基金規(guī)模12.60萬億元，較上月增長(zhǎng)0.27%；私募基金管理人員工總?cè)藬?shù)24.52萬人，較上月增加1236人。

一面是私募基金一路高歌猛進(jìn)，管理規(guī)模屢創(chuàng)新高，另一面是行業(yè)整體良莠不齊，屢屢暴露巨大風(fēng)險(xiǎn)。比如有的私募基金涉嫌變相公募、規(guī)避合格投資者的限制、超額募集、關(guān)聯(lián)交易、利益輸送，更有甚者進(jìn)行變相非法集資、發(fā)生“跑路”事件。根據(jù)2018年7月13日基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于上海意隆等4家私募基金管理人風(fēng)險(xiǎn)事件的公告》（以下簡(jiǎn)稱“《公告》”），上海意隆財(cái)富投資管理有限公司等4家私募基金管理人的實(shí)際控制人失聯(lián)以來，相關(guān)私募基金管理人經(jīng)營(yíng)中斷，嚴(yán)重?cái)_亂了私募基金行業(yè)秩序，給投資者合法權(quán)益造成重大影響。此外，善林（上海）金融信息服務(wù)有限公司旗下的私募基金管理人也因?qū)嶋H控制人周伯云的自首而陷于停擺。在此背景之下，基金托管人往往成為保護(hù)基金財(cái)產(chǎn)和投資者權(quán)益的最佳選擇，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也對(duì)托管人提出了更高的履職要求。

(一) 基金托管人的概念

20世紀(jì)90年代，由于我國(guó)信托法缺位，設(shè)立信托型基金缺乏法律依據(jù)，針對(duì)國(guó)外一般由同一人擔(dān)任基金保管人和受托人這一習(xí)慣做法，我國(guó)創(chuàng)設(shè)了托管人一詞，并以之取代保管人和受托人。《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱“《基金法》”）起草組成員蔡概還先生認(rèn)為，所謂托管就是受托管理，兼有“受托”和“保管”雙重含義。根據(jù)我國(guó)《基金法》的有關(guān)規(guī)定，基金托管人是指受托于基金發(fā)起人或基金管理人，負(fù)有對(duì)各項(xiàng)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管，并監(jiān)督基金管理人運(yùn)營(yíng)基金財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。

(二) 基金托管人的法律地位

在《基金法》的現(xiàn)有立法模式下，對(duì)基金托管人的法律地位應(yīng)如何界定，學(xué)界尚存在較大爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)指出，基金管理人和基金托管人雖然都是受托人，但絕不是信托法意義上的共同受托人，二者有本質(zhì)的區(qū)別。[注2]另有學(xué)者認(rèn)為，基金份額持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份額持有人的共同受托人。[注3]此外，基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)洪磊在近期的發(fā)言中也提到，基金管理人和托管人是共同受托人。本文認(rèn)為贊成前一種觀點(diǎn)，現(xiàn)從以下幾個(gè)方面分析托管人的法律地位。

1. 基金受托人是基金合同中的受托人

《基金法》第三條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)。”合格投資者通過認(rèn)購基金份額并與基金管理人和托管人簽訂基金合同，成為基金合同中的委托人，而基金管理人和托管人成為基金合同中的受托人，各方的權(quán)利義務(wù)通過基金合同和托管協(xié)議來確定。

2. 基金受托人和管理人并非《信托法》意義上的共同受托人

首先，基金財(cái)產(chǎn)的歸屬不同。根據(jù)信托法理，當(dāng)受托人為數(shù)人時(shí)，共同受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的共同享有所有權(quán)，共同受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)并無應(yīng)有份額。[注4]但我國(guó)契約型基金募集完畢后，證券賬戶由基金托管人和基金聯(lián)名開設(shè)，證券交易賬戶由基金托管人的名義開立，基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)歸于托管人的名下，管理人不享有基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)。[注5]

其次，事務(wù)的處理方式不同。《信托法》第三十一條第二款規(guī)定：“共同受托人應(yīng)當(dāng)共同處理信托事務(wù)，但信托文件規(guī)定對(duì)某些具體事務(wù)由受托人分別處理的，從其規(guī)定”，由此可知信托事務(wù)由共同受托人共同處理為原則。而《基金法》以基金財(cái)產(chǎn)的運(yùn)作與保管監(jiān)督相分離為原則，明確了基金管理人和托管人分別應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，從而形成基金托管人和基金管理人分工協(xié)作、相互獨(dú)立、相互制衡、相互監(jiān)督的立法模式。

最后，責(zé)任的承擔(dān)方式不同。根據(jù)《信托法》第三十二條：“共同受托人處理信托事務(wù)對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。第三人對(duì)共同受托人之一所作的意思表示，對(duì)其他受托人同樣有效。共同受托人之一違反信托目的處分信托財(cái)產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財(cái)產(chǎn)受到損失的，其他受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，由此可知，共同受托人之間原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。而我國(guó)《基金法》第一百四十五條明確規(guī)定：“基金管理人、基金托管人在履行各自職責(zé)的過程中，違反本法規(guī)定或者基金合同約定，給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)各自的行為依法承擔(dān)賠償責(zé)任；因共同行為給基金財(cái)產(chǎn)或者基金份額持有人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。因此，基金托管人或管理人原則上只對(duì)因各自的行為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，只有雙方存在共同不當(dāng)行為時(shí)才承擔(dān)連帶責(zé)任。

綜上可知，我國(guó)基金管理人和托管人雖然均為基金合同中的受托人，但不屬于《信托法》意義上的共同受托人。

私募基金適用備案制而非注冊(cè)制，允許管理人自行確定是否對(duì)基金進(jìn)行托管，私募基金不僅可以投資證券類產(chǎn)品，也可以投資未上市公司股權(quán)、票據(jù)受益權(quán)等非標(biāo)產(chǎn)品等。由于投資運(yùn)作的靈活性及投資標(biāo)的多樣性，私募基金具有明顯的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的特點(diǎn)。同時(shí)，由于其投資運(yùn)作的專業(yè)性以及非公開的信息披露機(jī)制，托管人獲取的投資交易信息非常有限，托管職責(zé)的履行存在一定的局限性，托管人面臨的法律及操作風(fēng)險(xiǎn)不容小覷。

近年來，由于私募基金管理人失聯(lián)，投資者轉(zhuǎn)而向托管人追責(zé)，要求其承擔(dān)賠償責(zé)任的案例屢見不鮮。較為典型的是張家界未來城股權(quán)融資項(xiàng)目，該項(xiàng)目在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的名稱為“政府民生重點(diǎn)工程未來城專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃”，基金管理人為中源誠(chéng)信，基金托管人為國(guó)信證券，融資方是張家界新鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，募集款項(xiàng)用于張家界未來城項(xiàng)目的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、棚戶區(qū)改造建設(shè)。在基金的運(yùn)營(yíng)過程中，由于基金管理人失聯(lián)，投資者以國(guó)信證券未能“根據(jù)合同及其他規(guī)定，托管人可監(jiān)督資產(chǎn)管理人對(duì)資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)的投資運(yùn)作，對(duì)于資產(chǎn)管理人違反合同或有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的行為，對(duì)資產(chǎn)管理計(jì)劃財(cái)產(chǎn)及其他當(dāng)事人利益造成重大損失的情形，有權(quán)報(bào)告監(jiān)管部門并采取必要措施”為由，于2017年3月向證監(jiān)會(huì)提交了舉報(bào)文件。國(guó)信證券回應(yīng)稱，托管人僅負(fù)責(zé)清算托管資金，按照要求接受資金，按照指令劃款，管理人與融資方才是法律責(zé)任的主體，自己作為托管機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)資金安全，對(duì)項(xiàng)目真實(shí)性沒有核查義務(wù)。對(duì)此，基金業(yè)協(xié)會(huì)于2018年4月12日發(fā)布了《關(guān)于對(duì)中源誠(chéng)信及其登記法律意見書的核查報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱“《核查報(bào)告》”），明確認(rèn)定中源誠(chéng)信涉嫌偽造公章和非法集資，但在該報(bào)告中對(duì)于托管人國(guó)信證券是否存在違規(guī)行為、是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任均未提及。

從以上案例可以發(fā)現(xiàn)，由于在法律層面未對(duì)托管人的職責(zé)進(jìn)行細(xì)化，故托管人職責(zé)和義務(wù)主要來源于基金合同和托管協(xié)議的相關(guān)約定。因此，托管人履職是否適當(dāng)?shù)闹饕獦?biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是合同條款，只要托管人按照合同的約定履行職責(zé)通常即可免責(zé)。但在基金管理人失聯(lián)頻發(fā)的背景下，托管人僅按合同約定履職將無法充分保障投資者的利益，也不利于私募基金行業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。對(duì)此，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)權(quán)衡各方利益，在盡可能保障投資者合法權(quán)益的同時(shí)，不過分加重托管人的責(zé)任，使托管人和投資者形成有效的對(duì)接，共同推動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)事件的處置進(jìn)程。

(一) 保護(hù)基金財(cái)產(chǎn)安全

《基金法》第九條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)”。另外，《基金法》第三十六條第（一）項(xiàng)規(guī)定：“基金托管人應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：安全保管基金財(cái)產(chǎn)”。此外，《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《監(jiān)督管理辦法》”）第四條規(guī)定：“私募基金管理人和從事私募基金托管業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)管理、運(yùn)用私募基金財(cái)產(chǎn)，從事私募基金銷售業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)從事私募基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)”。根據(jù)上述規(guī)定可知，安全保管基金財(cái)產(chǎn)屬于基金托管人的基本職責(zé)，而在基金管理人失聯(lián)的情況下基金財(cái)產(chǎn)陷于巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中，基金托管人作為唯一的受托人更應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起保護(hù)基金財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。此外，基金業(yè)協(xié)會(huì)于2018年7月4日發(fā)布了《關(guān)于托管人履行共同受托職責(zé)妥善處理阜興集團(tuán)失聯(lián)事件的函》，明確要求托管銀行在總行層面成立專項(xiàng)工作小組，調(diào)動(dòng)本單位所有資源保全基金資產(chǎn)，最大限度保護(hù)基金份額持有人合法權(quán)益，該函件表明基金業(yè)協(xié)會(huì)也持有相同的態(tài)度，即由托管人履行保護(hù)基金財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。

在基金管理人失聯(lián)的情況下，基金管理人的工作人員仍可能繼續(xù)向托管人發(fā)出劃款指令，托管人如果繼續(xù)執(zhí)行該劃款指令將使基金財(cái)產(chǎn)陷入巨大的風(fēng)險(xiǎn)之中。一旦基金財(cái)產(chǎn)發(fā)生損失，投資者很可能以托管人未盡謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)為由向其追責(zé)。對(duì)此，托管人應(yīng)采取臨時(shí)止付的措施，這不僅可以有效避免基金財(cái)產(chǎn)損失的擴(kuò)大，而且也可以降低被投資者追責(zé)的風(fēng)險(xiǎn)。

(二) 組織召開份額持有人大會(huì)

《基金法》第九條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事基金服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)”。另外，《基金法》第三十六條第（九）項(xiàng)規(guī)定：“按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)”。由此可知，法律明確規(guī)定了基金托管人應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)條件下履行召開份額持有人大會(huì)的職責(zé)。近期，中基協(xié)副會(huì)長(zhǎng)鐘蓉薩近期指出，在基金管理人發(fā)生異常且無法履行管理職能時(shí)，基金托管人作為共同受托人，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立發(fā)揮受托人職責(zé)，組織召開份額持有人大會(huì)，盡最大可能維護(hù)投資人權(quán)益。從上述講話內(nèi)容可知，在基金管理人發(fā)生異常且無法履行管理職能時(shí)，基金托管人應(yīng)當(dāng)組織召開份額持有人大會(huì)。此外，基金業(yè)協(xié)會(huì)于2018年7月4日發(fā)布了《關(guān)于托管人履行共同受托職責(zé)妥善處理阜興集團(tuán)失聯(lián)事件的函》，明確要求托管銀行在管理人無法正常履職的情況下，召集基金份額持有人大會(huì)，明確基金資產(chǎn)處置方案。該函件進(jìn)一步表明了基金業(yè)協(xié)會(huì)的態(tài)度，即在管理人無法正常履職的情況下，托管人應(yīng)召開基金份額持有人大會(huì)。

在基金管理人失聯(lián)的情況下，基金的投資目標(biāo)往往已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，投資者通常會(huì)要求對(duì)剩余的基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配。此時(shí)，基金托管人就面臨如何利用份額持有人大會(huì)依法合規(guī)地分配剩余基金財(cái)產(chǎn)的問題。《基金法》第一百三十二條規(guī)定：“基金管理人或者基金托管人不按照規(guī)定召集基金份額持有人大會(huì)的，責(zé)令改正，可以處五萬元以下罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，暫停或者撤銷基金從業(yè)資格。”為避免受到以上處罰，基金托管人應(yīng)嚴(yán)格按照合同的約定召開份額持有人大會(huì)并重點(diǎn)關(guān)注以下關(guān)鍵環(huán)節(jié)：1. 履行公告程序，公告內(nèi)容包括基金份額持有人大會(huì)的召開時(shí)間、會(huì)議形式、審議事項(xiàng)、議事程序和表決方式等事項(xiàng)。2. 核實(shí)參會(huì)投資者身份，確認(rèn)投資者所占基金份額，基金份額合計(jì)需滿足基金合同約定的份額比例方可召開份額持有人大會(huì)。3. 審議相關(guān)事項(xiàng)，審議事項(xiàng)一般包括是否終止該基金合同、是否按清算程序?qū)鹭?cái)產(chǎn)進(jìn)行分配等。4. 表決并形成有效決議，審議事項(xiàng)的通過需滿足基金合同約定的表決權(quán)的比例。5. 對(duì)基金份額持有人大會(huì)決定的事項(xiàng)，應(yīng)依法報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)或者備案，并予以公告。

此外，托管人應(yīng)確保上述份額持有人大會(huì)的各個(gè)環(huán)節(jié)不存在程序上的瑕疵，同時(shí)基金托管人可以通過拍攝視頻等方式保留相關(guān)證據(jù)，避免投資者拒絕承認(rèn)決議的效力或者追究托管人的責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，托管人根據(jù)份額持有人大會(huì)作出的有效決議來履行托管人的職責(zé)。

首先，《公告》要求托管銀行按照《基金法》和基金合同的約定，建立應(yīng)急工作機(jī)制，統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，做好投資者接待工作；通過保全基金財(cái)產(chǎn)等措施，而《基金法》、《托管辦法》以及基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)范性文件明確規(guī)定了基金托管人應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。經(jīng)比較可知，《公告》要求托管人履行的職責(zé)超出了上述規(guī)定。此外，如果《公告》要求托管人履行的職責(zé)在基金合同、托管協(xié)議中也未予以明確約定，則同時(shí)也超出了基金合同、托管協(xié)議的約定。綜上可知，《公告》要求托管人履行的上述職責(zé)缺乏相關(guān)法律依據(jù)和合同約定，過分加重了托管人的責(zé)任，對(duì)托管人而言是不公平的。

其次，《公告》要求托管銀行統(tǒng)一登記相關(guān)私募基金投資者情況，而《基金法》第一百零一條規(guī)定：“基金管理人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項(xiàng)，基金托管人可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金的核算、估值、復(fù)核等事項(xiàng)，但基金管理人、基金托管人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不因委托而免除”。對(duì)此，如果基金管理人在失聯(lián)之前已經(jīng)委托了基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金份額登記，則在私募基金管理人失聯(lián)時(shí)，基金服務(wù)機(jī)構(gòu)仍應(yīng)當(dāng)履行其職責(zé)，即根據(jù)投資者提供的基金合同、劃款憑證、身份證明等材料信息對(duì)基金份額進(jìn)行登記。如果基金管理人失聯(lián)之前并未委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為辦理基金份額登記，由于托管人并非專業(yè)的基金份額登記機(jī)構(gòu)，則其可以委托基金服務(wù)機(jī)構(gòu)代為登記，但相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由基金財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。因此，對(duì)于基金投資者情況不應(yīng)完全由托管銀行統(tǒng)一進(jìn)行登記，而應(yīng)當(dāng)由基金服務(wù)機(jī)構(gòu)一同參與。

最后，《公告》要求托管銀行對(duì)基金財(cái)產(chǎn)采取凍結(jié)賬戶的保全措施，而《基金法》第七條規(guī)定：“非因基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，不得對(duì)基金財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行”，由于基金管理人失聯(lián)的情形并非基金財(cái)產(chǎn)本身承擔(dān)的債務(wù)，故不應(yīng)由托管人對(duì)基金財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)保全，而是應(yīng)當(dāng)由投資者通過民事訴訟程序向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，避免基金財(cái)產(chǎn)損失的擴(kuò)大。

在基金管理人失聯(lián)頻發(fā)的背景下，托管機(jī)構(gòu)不僅需要妥善處理投資者來訪的相關(guān)事宜，而且還需代行管理人的部分職責(zé)，其實(shí)際履職范圍可能已經(jīng)超出了《基金法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及基金合同、托管協(xié)議的約定，但是托管人的收益卻相當(dāng)有限，僅收取基金份額萬分之幾的托管費(fèi)。由于托管人的收益和責(zé)任明顯不相適應(yīng)，從而可能導(dǎo)致托管意愿減低或者托管報(bào)酬提高，但以上不利后果最終還是得由投資者承擔(dān)。

對(duì)此，相關(guān)監(jiān)管部門、司法部門應(yīng)為托管人提供具有指導(dǎo)性的風(fēng)險(xiǎn)處置方案，從而幫助托管人高效地推動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)事件的處置進(jìn)程。其次，相關(guān)監(jiān)管部門、司法部門應(yīng)及時(shí)回復(fù)托管人在風(fēng)險(xiǎn)事件處置過程中遇到的各種問題，相互協(xié)調(diào)配合為托管人提供必要的協(xié)助。最后，由于托管人履行了額外的職責(zé)，故應(yīng)當(dāng)在剩余的基金財(cái)產(chǎn)中預(yù)留一部分作為托管人的風(fēng)險(xiǎn)處置費(fèi)用，從而提高托管人的積極性。

基金管理人和托管人作為基金合同中的受托人，應(yīng)忠于投資者的利益，積極履行法定受托職責(zé)和合同義務(wù)，協(xié)調(diào)分工、相互制約。受托責(zé)任的本質(zhì)就是為了維護(hù)投資者利益的謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)，當(dāng)私募基金正常運(yùn)作的狀態(tài)被打破、基金財(cái)產(chǎn)的安全受到威脅時(shí)，基金管理人和托管人中任何一方都應(yīng)盡其所能，維護(hù)投資者的合法權(quán)益。同時(shí)，我們也不能忽視托管人的合法權(quán)益，過分加重其責(zé)任，而應(yīng)給予合理的報(bào)酬激勵(lì)。最后，監(jiān)管部門、司法機(jī)關(guān)也需要承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任，與基金管理人、托管人一同維護(hù)私募基金行業(yè)的良性發(fā)展。

原題：私募基金管理人跑路，托管人何去何從——評(píng)私募基金托管人責(zé)任邊界