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目前，由于我國征信體系不完善，借款人的信用數據記錄單薄，沒有針對每個人的信用分數用以參考，投資人（出借人）出借款項顧慮重重，我國的P2P網絡借貸大多還不是信用貸款。實踐中，借款人還是要提供擔保，或是由平臺與擔保公司、保險公司合作，由其對借款人進行擔保，借款人對擔保公司提供反擔保或與保險公司簽訂保險合同。

一、擔保問題

（一）網絡借款抵（質）押的代理效力

此處所說的代理，并非一般意義上的代理人以被代理人的名義與第三人簽訂合同，而是形式上代理人以自己的名義與抵（質）押人簽訂相關合同，實際的法律后果歸于被代理人，各方對此明知。主要是為了解決網絡上眾多出借人作為債權人時，不能依據現有法律規定辦理抵（質）押登記和行使權利的問題。

我國擔保法第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”該法第四十四條規定，辦理抵押物登記應當向登記部門提供主合同和抵押合同。這里出現的問題是，網絡借貸合同只有電子版，沒有書面合同，且對于一個借款人對應多個出借人的情況，眾多出借人均為債權人，分散各地，很難辦理抵押權登記。實踐中，平臺往往指定第三人代理出借人進行抵押登記。

抵押權是為了保障債權的實現，是為債權的存在而存在，不能無債權而單獨設立抵押權。擔保法第五十條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓。實踐中，線上由出借人與借款人簽訂真實的網絡借款合同，出借人、借款人與平臺協議約定，由平臺指定第三人代替出借人辦理抵押權。第三人在線下先與借款人簽訂一個借款合同，然后雙方再簽訂抵押合同。這樣就出現線上和線下兩份主體不同的借款合同，線上合同的借款主體是真正的借款人，線下合同的借款主體是第三人，以后容易發生爭議；且資金必須由出借人打給真實的借款人，而不能由第三人匯集再分別打給借款人，否則會形成資金池，涉嫌非法集資等問題。

不僅抵押權存在這類問題，質權情況亦如此。擔保法第六十四條規定：“出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同。質押合同自質物移交于質權人占有時生效。”第七十六條規定，以匯票、支票、債券等出質的，應當在合同約定的期限內交付質權憑證，質押合同自權利憑證交付之日起生效。第七十八條規定：“以依法可以轉讓的股票出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效。”網絡借貸因無書面合同，同一借款人對應多個出借人時，借款人無法向眾多出借人交付同一件質物。實踐中，為了解決交付問題，出現質押代理的情況。例如，借貸雙方簽訂協議，約定對于承兌匯票質押，由一家商業銀行作為出借人的質權代理人與借款人簽訂質押合同，代為保管質物。當債務不能清償時，由銀行以匯票為出借人實現債權救濟。

仔細分析上面的抵（質）押權代理，目前法律對此沒有規定。網絡借貸的發展，催生了很多新的法律問題：代理人均無真實的抵（質）押權，出借人才是真實的抵（質）押權人；代理人以自己的名義進行抵（質）押登記或占有質物，行使相關權利，但法律結果歸于出借人；甚至抵（質）押權與債權在法律外部形式上完全分離。

因此，從嚴格的法理學角度來分析，此種情況擔保可能會被認定無效。但此種擔保情況是網絡貸款現實的迫切需要，全部認定無效，實不利于債權人利益的保護，所以，應在全面了解案情的基礎上深入分析。若沒有非法集資的問題，也非由于出借人、借款人、擔保人（擔保人非借款人時）、第三人（出借人擔保代理人）等方面出現欺詐，侵犯第三方利益或社會、集體利益等情況，或未違反法律法規的效力性強制規定時，應從契約自由、契約正義、債權保護的角度綜合分析，不宜簡單認定無效。

互聯網金融的創新發展對現有的法律提出了挑戰，法律理應適時跟進。2016年1月15日，國務院發布《推進普惠金融發展規劃（2016-2020年）》中提出，開展動產質押貸款業務，建立以互聯網為基礎的集中統一的自助式動產、權利質押登記平臺。可在此宏觀指導下，探索網絡借貸抵（質）押的登記制度，以解決目前出借人與抵押權人形式上不一致的問題。

（二）保險公司擔保的法律問題

1、P2P的主要險種。P2P網貸高速發展的同時，行業風險也在加大。2015年7月，中國人民銀行等十部委聯合發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》中明確提出，鼓勵保險公司與互聯網企業合作，提升互聯網金融企業風險抵御能力。于是，很多平臺尋求與保險公司合作。保險公司的參與能在一定程度上為平臺增信，但由于P2P本身的風險性，目前只有少量平臺與保險公司真正建立了合作關系。雙方合作的主要險種有：P2P交易資金、賬戶安全險，借款人的意外險，抵押物滅失險，履行保證險等。交易資金險，即保險公司對資金的充值、提現、投資及贖回承擔保險責任。此種風險發生概率低，投保不夠積極。賬戶安全險，即對平臺操作過程中因盜刷、盜用導致賬戶資金損失的保險。因為有銀行、第三方支付對資金托管，且用戶可通過提高密碼難度等避免，此保險賠付概率也很低，有人認為此險種屬于錦上添花。借款人的意外險和抵押物的滅失險，也都是小概率事件，保險力度和范圍有限。對平臺和投資人來說，最關心的還是履約保證險，由于此保險的風險性較大，故保險公司的介入非常審慎。

2、保證保險。保證保險是保證還是保險，理論上曾經爭論很長時間，我國保險法第九十五條第一款第（二）項把其列為財產險的一種。保險與擔保法中的保證不同，沒有保證對債權人的先訴抗辯權或物保優于人保的抗辯權，一旦發生保險事故保險人應承擔保險責任（免責條款部分除外）。保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權人）提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規定的義務，給被保險人造成經濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人代為承擔補償的責任。

保證保險雖是保險人開辦的一個險種，對于小額貸款保證保險，其往往被看作是保險人對債權人的一種擔保。以前，借貸保證保險的被保險人一般大多針對的是銀行、小貸公司等，現隨著網絡借貸的發展，已經針對個人債權人進行保證保險。但保險公司經營保證保險業務應遵從行政監管，根據中國保險監督管理委員會關于實施《財產保險公司保險條款和保險費率管理辦法》有關問題的通知（保監發〔2010〕43號）第一條第（三）項規定，保險期間超過1年期的保證保險和信用保險，應當報中國保監會審批。

在網絡借款中，借款人與保險公司簽訂保險合同，由保險公司為債權人提供擔保，按保險法的規定，保險公司向投保人收取保費，投保人即完成義務，不存在投保人反擔保的問題。如果有保險公司要求投保人進行反擔保，就不是保險，屬于保證的性質。例如，有的保險公司并未與借款人簽訂保險合同，而是由借款人以應收賬款等權益提供反擔保，此種情況并不是真正的保險，而是擔保。

保證保險合同被認定有效的，保險人承擔的是保險責任；保證保險合同因違反法律規定被認定無效的，保險公司和投保人應按過錯程度承擔相應的締約過失責任。一般而言，保險公司因更具備專業的知識，可能被苛以更重的舉證責任，而被保險人作為保險消費者，金融知識不足，信賴利益受損，可能承擔的舉證責任相對要小。

3、保單與投保單內容不一致的處理。原則上，根據保險法第十三條的規定，保單應記載保險協議的內容，但實踐中有時會出現不一致的情況。保險法司法解釋（二）第14條規定：“投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以投保單為準。但不一致的情形系經保險人說明并經投保人同意的，以投保人簽收的保險單或者其他保險憑證載明的內容為準。”這樣規定是基于在傳統的保險業務中，投保單充分表明了投保人的意愿，發出要約后，保險人同意并作出承諾，即視為合同成立。而保單有可能表述與投保單不一致，因表述過于專業或其他原因，雖未真實反映投保人的意思，投保人也進行了簽收，此時以保單為準，不利于對投保人和被保險人的保護。但借貸保險中，投保人與被保險人是借款人與投資人的關系，沒有共同的利益，被保險人往往見不到投保單，只能見到保單，基于對保單的信任而出借款項。若投保單與保單不一致時，完全以投保單為準，可能會損害被保險人的利益，故對于網絡借貸保險中的新情況，還要進行個案具體分析，以保護債權人利益。

（三）反擔保無效，擔保人應否承擔擔保責任

實踐中，擔保公司有時會以反擔保無效作為對債權人不承擔擔保責任的抗辯。擔保合同主要指向的是擔保人與債權人（出借人）的法律關系，反擔保合同指向的是擔保人與債務人（借款人）的法律關系，二者針對的法律關系不同。反擔保合同雖因擔保合同而設立，但并不構成反向約束，故反擔保合同無效，不影響擔保合同的效力，擔保人不能以此作為拒絕向債權人承擔擔保責任的抗辯。

二、保理問題

（一）保理與P2P合作肇因

保理是指賣方將其現在或將來基于其與買方所訂立的基礎合同產生的應收賬款轉讓給保理商，由保理商向其提供應收賬款融資、銷售分戶賬管理、賬款催收、信用風險擔保等綜合性的金融服務。它是商業貿易中以托收、賒賬方式結算貨款時，賣方為了強化應收賬款管理、增強流動性而采用的做法。我國最近幾年一直是全球最大的保理業務市場，2012年以前保理業務主要由銀行主導，2012年后商業保理迅速發展起來。

網絡借貸中，有一類情況是借款人進行應收賬款債權轉讓。借款人通常是賣方，對其他人具有應收賬款債權。借款人需要資金時，在平臺上轉讓其應收賬款債權，投資人進行購買。投資人給借款人融資后，獲得借款人對其債務人的應收賬款債權，由借款人的應收賬款債務人對平臺投資人進行還款。此種情況，一般借款人以折扣的方式向平臺投資人進行融資，即融資方從投資人處所融資金小于應收賬款的債權額，折扣部分實際上是付給平臺投資人的利息。

在應收賬款債權轉讓模式中，并非均是由應收賬款的最初債權人（賣方）直接向平臺投資人對接而轉讓債權，可能中間經歷多層法律關系。比如，保理公司參加進來，保理公司給賣方融資，然后保理公司需要資金再通過平臺進行融資。保理公司的資金有限，除了股東出資外，多從銀行融資，由于銀行對其外部融資逐步收縮，當很難從銀行獲得授信時，保理公司必須尋找新的融資渠道。保理公司與私募基金合作，通過發行針對高凈值客戶計劃的方式融資，雖可暫時緩解資金困難，但融資成本較高。

P2P網貸平臺的誕生與發展，便捷了保理公司的再融資需求。保理公司向賣方融資后，自己的資金不足，出現發展瓶頸，其通過網貸平臺融資，融資成本一般比私募基金要低，可以在一定程度上彌補自己的資金缺口。2014年中旬以來，越來越多的保理公司與P2P網貸平臺合作。雙方合作的主要原因為：對于保理公司而言，平臺的募資能力強，門檻低，融資快；對于平臺而言，保理資產回款途徑多樣，包括賣方回款、買方回款、保理公司回購等多重選擇。

（二）保理融資的形式與擔保

賣方向保理公司融資有兩種形式：一種是賣方以應收賬款向保理公司作質押融資，并不真正進行債權轉讓；一種是賣方轉讓應收賬款債權獲得融資。在保理公司作為應收賬款債權受讓方后，其再向平臺投資人融資，是進行應收賬款的債權轉讓。保理公司向平臺投資人融資有兩種方式：一種是債權轉讓后保理公司不再回購，投資人直接向買方收取應收賬款，此種方式由于風險較大，投資人一般不愿采取；另一種方式是在債權轉讓時保理公司與投資人簽訂債權回購條款，約定到期后，保理公司以回購應收賬款債權的方式還款，此種方式相對安全，投資人大多愿意采取。

伴隨應收賬款的債權轉讓，保理公司將應收賬款的擔保措施一并轉讓給投資人。有些時候不符合應收賬款轉讓的情況，或擔保方與保理公司約定禁止應收賬款轉讓，或明確該擔保僅對保理公司提供，或明確約定應收賬款轉讓時擔保人不承擔擔保責任的，保理公司會將應收賬款的收益權進行轉讓。

不同于銀行通過央行征信系統進行質押登記的情況，平臺的相關業務沒有進行登記，可能存在一份應收賬款在不同平臺質押融資的情況，所以，平臺應注意多角度仔細審查和甄別，以利于對投資人的保護。

在保理中，有時保險公司也會介入進來。保險公司承保基礎合同買方的信用風險，賣方將保險權益轉讓給保理公司，保理公司再在平臺向投資人融資，這實際上是由保理公司擔保、保險公司再兜底的雙保險模式。現實中，在保理公司只是為平臺推薦客戶、投資人直接為企業融資的情況下，保理公司實際上只是起到反擔保的作用，并非借款人。

（三）案件源起

對于大型核心企業的上下游供應商保理，還款能力相對有保障，這樣的保理項目投資人風險比較低，但對于中小型核心企業的保理項目，投資人存在很大風險。在網絡上債權轉讓后，如投資人不能從應收賬款的付款方即買方處收回款項，或保理公司承諾債權回購而未回購，投資人提起訴訟，會出現作為核心企業的買方為被告或保理公司為被告的情況。基礎合同的賣方經常也牽涉進來，這里可能會涉及審查債權轉讓合同、保理合同甚至是基礎買賣合同的問題。

（四）債權轉讓的效力

根據合同法第七十九條規定，只要非根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓的情形外，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人。第八十條同時規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”因此，要特別注意對于保理公司向平臺投資人轉讓債權并不回購的情況。

上述情況由于風險比較大，無論是保理公司從賣方處獲得債權轉讓，還是平臺投資人從保理公司處獲得債權轉讓，每一次債權轉讓都必須通知應收賬款的債務人(買方），債務人應對應收賬款金額明確認可。之后，債務人應向應收賬款債權受讓人履行，而不能向賣方履行，否則，該履行行為對于賣方構成不當得利，對于買方構成不適當履行。根據上述法律規定，若債權轉讓不通知債務人，債權轉讓只在轉讓人之間有效，對債務人不發生法律效力，債務人對應收賬款債權受讓人的履行申請享有不履行抗辯權。對于保理公司從平臺投資人回購債權形式的應收賬款轉讓，應明確約定好回購條款，這種情況由保理公司以回購應收賬款的方式向投資人還款，投資人不直接針對基礎合同的買方。

保理業務的最大風險在于應收賬款的真實性、合法性，買方的履約能力和履約意愿，即應收賬款的質量。同時，保理融資到期日的確定也很重要，應收賬款到期日決定融資期限的長短。一般而言，對于保理公司向平臺投資人回購的融資，設定的到期日相較基礎合同約定的到期付款日應有所寬松。若通過審核合同條款、印章真實性、買方開具的驗收證明、驗收單和賣方的發貨證據，確定基礎買賣合同不真實，則賣方向保理公司轉讓的債權虛假，導致保理公司向網絡借貸投資人轉讓的債權亦不真實，將最終損害投資人的利益。如果作為轉讓標的的應收賬款不真實，合同被認定無效后，則轉讓人將對此承擔責任。這里可能涉及買賣合同、保理合同、借貸合同等多重法律關系，很難在一個訴訟中合并解決。當事人的訴訟請求決定案件的審理方向，有錯列被告的情況時，法院應進行釋明，或根據情況追加第三人。

（五）法律關系及事實的審查

在有些保理訴訟中，保理公司向投資人轉讓了債權，投資人未將足額款項打給保理公司，保理公司起訴平臺要求承擔違約責任。平臺的抗辯理由是，由于合同約定給投資人的利息過低，導致投資人投資動力不足，資金無法到位；平臺已與基礎買賣合同的賣家簽訂了解除借貸合同的協議，不存在違約的問題。這里就要分析簽訂債權轉讓協議時是保理公司直接與網絡平臺的投資人簽訂，還是與平臺簽訂(原則上平臺不能簽訂債權轉讓合同，因其只是進行居間服務，不可以作為投資主體），簽訂合同時是否有基礎買賣合同的賣方參加，是賣方、保理公司、網絡投資人的三方合同還是保理公司與網絡投資人的雙方合同。

一般而言，雙方合同居多，基礎買賣合同的賣方并不參加進來，但也有賣方介紹保理公司與網絡投資人并一起簽訂合同的情況。若簽訂合同時是三方協議，并未約定兩方可以單獨簽訂解除合同的協議，而最后兩方解除協議了（如平臺與賣方私自簽訂解除合同的協議，保理公司沒有參加），那就要根據當事人的訴訟請求審查解除協議的效力、是否構成對保理公司的違約或侵權、應否承擔賠償責任等。

若基礎買賣合同不真實，應收賬款虛假，網絡投資人起訴保理公司，保理公司應先對投資人承擔責任，其向基礎買賣合同的賣方索賠是另一個法律關系的問題。若是賣方、保理公司、網絡投資人簽訂債權轉讓的三方合同，最后應收賬款不真實，這里要審查合同中各方的權利義務約定，也可能表面上是三方合同，但其中一方并未約定具體的權利義務，只是介紹并未構成實質參與，那其實還是兩方合同。

需要注意的問題是，有些地方對商業保理融資渠道作出限制，規定商業保理公司可以通過銀行和非銀行金融機構以及發行債券等渠道融資，融資來源必須符合國家相關法律、法規的規定。故對于保理公司通過網貸平臺向投資人進行融資的形式，有人認為屬于類資產證券化業務，P2P不是非銀行金融機構，保理公司不能通過其融資。從2015年12月銀監會《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》看，不允許平臺從事或者接受委托從事發售銀行理財、券商資管、基金、保險或信托產品。對于保理與P2P對接的情況，是否屬于應禁止的行列，理論界有不同看法。

三、股票配資問題

（一）案件源起

2015年上半年，股市持續上行，在證券公司融資融券，受制于法律規定的證券種類、杠桿比例等要求，炒股人難以達到期望。一些網貸平臺為滿足炒股人的融資需求，從事股票配資業務。炒股人（借款人）通過平臺向投資人融資，以自己交付的保證金和所購買的股票作為質押擔保，平臺向炒股人提供二級賬戶，炒股人獨立操作買賣股票，但平臺通過技術軟件對炒股人虛擬賬戶的整個股票把握最終控制權。平臺與炒股人約定警示線和平倉線，當觸及警示線時，平臺要求炒股人追加保證金，若炒股人不追加保證金或保證金追加不足，股票繼續下跌，觸及平倉線時，平臺為保障投資人利益強行平倉。投資人端各種門類的理財資金介入，成為優先級資金，炒股人端的自有資金成為劣后級資金。2015年6月，股市大規模急速下跌，很多平臺強行平倉，引發平臺股票配資的訴訟。此類案件主要爭議點一般集中在平臺是否具有平倉權、平倉是否達到了合同約定的條件、應否承擔賠償責任等。

（二）平臺對出借人的質權代理

股票配資本屬于證券公司的專屬業務，未經法律特許的主體不可從事此種業務。從民間借貸的角度而言，民間借貸一般不考慮借款人資金投入方向，出借人基于借款人的擔保或信用等，即可給借款人融資。平臺的網絡貸款，屬于民間借貸的性質，平臺是信息中介，撮合投資人與借款人交易，自身并不是出借人。投資人與借款人簽訂的借款合同，只要是雙方真實意思表示，不違反合同法第五十二條的規定，應認定合法有效。但這里需要注意的是，平臺參與股票配資時，并不是單純的信息平臺，其對借款人配資購買的股票把握終局控制權，即借款人雖在法律上是向投資人以保證金和股票提供質押，但因投資人的分散性、不方便控制股票或不熟悉股票業務等原因，股票質權由平臺代投資人行使。這就出現了本文第一部分所論述的質押代理問題，債權人與行使質押權的人并非同一人。一般而言，質押代理人往往由平臺合作的第三人完成（如承兌匯票質押中一般由銀行作為第三人代出借人行使質押權），平臺為保持中立，不直接作為債權人的質權代理人。但在股票配資中，平臺從幕后走到臺前，直接代出借人行使質押權。

（三）傳統股票質押與網貸平臺股票配資質押的區別

傳統股票質押的特點主要為：一是：傳統的以依法可以轉讓的股票出質的，應當向證券登記機構辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效。二是：傳統的股票質押大多是債務人不能清償到期債務時，債權人方行使質押權，以股票的變賣價款尋求清償，是過后行使行為。三是：傳統上行使質權時，債務人是股票所有權人，債權人與債務人協商賣出股票。根據物權法第二百一十九條和擔保法第八十七條的規定，質押物不能由質權人獨立處理，需要雙方商量，質權人應以質押物拍賣或變賣的價款受償，多退少補。四是傳統的股票買賣因不存在二級虛擬賬戶，股票所有人實名制，在證券公司和中國證券登記結算系統中記載的股票是炒股人自己的名字；股票出質后，質權人不能隨時控制賣出股票；在債務不能清償時，炒股人經與質權人協商，可以轉讓股票用以清償債務。

在網貸配資股票質押中，質押權的行使有預先性、即時性和單獨性的特點。由于新技術軟件的應用，為平臺向炒股人提供二級賬戶并隨時控制這些賬戶提供了方便。股票配資中，平臺直接充當了投資人質權代理人的角色，質押代理權的行使方式主要是對股票的平倉權。網貸平臺股票配資中質押權的特點主要為：一是：炒股人非股票登記的所有權人，以股票出質時，不向證券登記機構辦理出質登記。二是：并非出現了借款人債務不能清償的結果時，平臺才行使質權，賣出借款人股票，而是在可能出現債務不能清償的情況時，如達到了雙方約定的平倉線，平臺即賣出借款人股票。此種行使質權的方式，較之債務不能清償的實際結果，具有預先性的特點，是一種事先預防，更能確保出借人資金不遭受損失。三是：平臺行使平倉權具有當即性的特點，不需要傳統上各方面的復雜程序，直接進行出賣行為。四是：在證券系統中平臺是股票的名義所有權人，其能單獨行使質權出賣股票，而無須借款人的配合。

（四）股票配資平臺行使了證券公司的融資職能

在大規模的股票配資中，非單個零散的投資人作為質權人行使質權，出賣借款人股票，而是由投資人把質權委托給平臺代為行使。平臺匯集眾多投資人的質權，向借款人提供二級賬戶并在達到平倉線時出賣借款人股票的行為，就不能看作是孤立的散戶出借人的個體行為。大規模的統一行權，具有了集體組織行為的特點，代表了一種實體經營行為，對股票市場形成比較大的影響力。平臺在此種情況下的行為特點與可進行股票配資的證券公司的職能具有極大相似性，而此種職能是需要法律特別許可和行政監管的。所以，這里已不僅是平臺進行質權代理的問題，而是涉及特殊專屬業務中的股票配資及平倉權問題。

證券公司監督管理條例第五十四條規定：“證券公司應當逐日計算客戶擔保物價值與其債務的比例。當該比例低于規定的最低維持擔保比例時，證券公司應當通知客戶在一定的期限內補交差額。客戶未能按期交足差額，或者到期未償還融資融券債務的，證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。”證券公司在客戶的擔保物價值不足又不能按時補交時，具有處分擔保物的權利。此種權利具有即時的強制性，是對證券公司的專屬規定。平臺并非證券公司，其無融資融券的權利，不可以直接適用此規定。

（五）網貸平臺不可為股票配資提供中介服務

從借款人角度而言，借款人只在平臺設立虛擬賬戶，在證券登記結算系統中無法體現自己的名字，最終結算由平臺統一向證券公司進行，之后在平臺體系內再與各炒股人分別結算。由于借款人在最終的結算系統中不透明的特點，其股票被平臺控制，自然也有被平臺侵害的風險，尤其很多平臺本是問題平臺，可能跑路或涉嫌非法集資。股票配資屬于對證券公司的特許經營業務，對股票種類、配資杠桿等有嚴格的監管和法律規制。《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》第十條第（十）項規定，網絡借貸中介機構不得向借款用途為投資股票市場的融資提供信息中介服務。雖投資人并不直接控制借款人股票，也不直接掌握借款人的借款用途，但平臺既然為借款人提供虛擬賬戶，操縱股票，其當然知悉借款人的借款用途，故對平臺明確禁止從事股票配資中介不是無因由的。此禁止性規定主要是基于證券法律關于配資的特許規定，對于借貸雙方的保護以及股票市場的秩序性要求具有積極的意義。

（六）股票配資案件中是否達到平倉條件的審查

因《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》已經明確禁止網貸平臺從事股票配資中介業務，看似模糊的地帶變得清晰，故以后此種行為將不可以進行。對于已經出現的股票配資案件，要重點審查平臺是否達到了約定的出賣股票的條件，如平臺在借款人保證金不足的情況下，是否及時向其發出增加保證金的通知，是否給予借款人合理的準備時間，此舉證責任在平臺一方。有的平臺提出抗辯的理由是：當時股票下跌勢頭猛烈，來不及通知借款人追加保證金，如不及時賣出股票，將造成巨大損失，不僅對投資人不利，亦會損害借款人利益，平倉是反復權衡，不得已而為之。原則上，只要借款人的保證金和股票市值沒有達到平倉線，平臺方都不能強行平倉，因為平倉之后，股票被賣出，行為具有即時性，在買賣雙方之間發生法律效力，且無法適用民法上的撤銷和恢復原狀等，借款人的損失將必然發生。隨意肯定平臺超越合同約定條件的平倉，會損害契約的公平誠信精神。個案中，有時情況差別很大，亦有可能存在確實沒時間通知借款人追加保證金或股票下跌劇烈沒有接盤等情況。對于此類特殊情況，平臺應進行充分舉證，要對其苛以較重的舉證責任，審理時嚴格把握。

互聯網金融出現的很多新問題一再考問法律的準據、法律的容忍空間和保護范圍，法律的最終變化涉及對安全與效率的平衡，法院的審理不僅要遵從契約自由精神，更要把握契約正義，這也是民商事審判的理念所在。

四、對賭問題

（一）案件源起

對賭協議一般是投資方與融資方在達成融資協議時，對于未來不確定的情況進行事先約定，根據約定的條件出現與否，投資方或融資方享有要求對方行使某種事項的權利。對賭協議是一種估值調整機制，主要是解決信息不對稱的問題。作為目前常見的一種投資形式，通過投、融資雙方的討價還價，最后以糾偏的形式達到價值的真正發現，是一種動態調整機制。對賭協議并非射幸合同，目標的發生不是偶然不確定的，而是基于雙方的積極努力，一般具有很大的實現希望。

從互聯網金融中的P2P發展來看，一般天使輪或pre-A輪沒有對賭，主要是基于早期投資還沒有清晰的盈利模式，無法約定。商業模式確定成型后，P2P平臺在B輪或C輪融資時，投資方會根據平臺的估值情況作出決策，如果估值過高，對賭協議會比較苛刻。對賭協議之所以浮出水面，因為不僅普通的風險投資機構投資網貸平臺，2015年上半年股市紅火時，一些上市公司在“互聯網+”背景下基于業務轉型、市值管理等需求投資P2P領域。

據不完全統計，2015年上半年涉及P2P網貸概念的A股上市公司達60多家，有些上市公司入股P2P平臺與之對賭。上市公司有強制性信息披露義務，在投資入股P2P平臺時，會詳細公布具體的對賭條款。投資方與P2P公司的股東簽訂對賭協議，溢價收購對方的一定股份，同時包含業績承諾的內容，若公司業績不能實現合同約定的內容時，原股東將以現金補償或進行股權回購等補償。目標公司業績不能實現合同約定時，公司原股東不按約定承擔責任或雙方對協議內容產生爭執，從而導致訴訟。對賭案件的爭議一般是合同的有效性、違約主體和違約責任的承擔。

（二）對賭合同效力的認定

第一，若投資方與目標公司原股東對賭，約定對賭失敗時由原股東承擔責任，雙方真實平等地簽訂合同，不存在違反合同法第五十二條的效力性規定時，從尊重契約自由的角度，一般會認定合同有效。

第二，如果合同雖是投資方與目標公司原股東簽訂，但約定達不到業績時承擔回購等責任人是目標公司而不是其原股東，此種約定通常被認定無效。因原股東以自己作為一方當事人簽訂合同，承擔責任方亦應是原股東自己，才能保持權利義務一致性原則，防止其對公司的侵權行為。

第三，若合同是投資方與目標公司簽訂，目前司法實踐中大多被認定無效。這主要是考慮目標公司的財產實際上起到對公司債權人債權的擔保作用，合同補償、回購等內容涉及目標公司債權人的利益，有可能會存在投資方與目標公司合謀轉移資產等利益輸送行為，侵害目標公司債權人的問題。

另外，若以目標公司為對賭當事人，除了影響目標公司債權人利益，也不利于對投資方的保護。因為投資方受讓了部分股權后，經過工商變更登記，已成為目標公司的股東，其往往并不真正參加公司的管理，但可能占有公司較大的股權份額。若目標公司不能實現績效，投資方起訴目標公司在某種意義上屬于自己訴自己，達不到權益保護的目的，此種對賭也不利于對原股東的激勵和懲罰。在對賭協議中，投資方與目標公司原股東對賭，失敗時由原股東承擔責任，不侵害目標公司對外債權人的利益，認定此種對賭合同有效，也會對目標公司原股東真正起到激勵作用，因涉及直接利害關系，其會更勤勉地工作。

實踐中，也可能對賭合同是由多方不同主體簽訂，要仔細分析其中的法律關系，確定合同的效力。根據合同法的原理，合同部分條款無效的，并不必然導致合同全部條款無效。若各方具有相對獨立的權利義務，完全可以切割，但對于合同有效的部分，對賭失敗的主體依然要承擔相應的法律責任。

（三）對賭違約的防范

對賭的違約方可能是投資方，也可能是融資方，對于具體的違約主體和違約責任的確定，應結合合同的具體約定而進行。實踐中，融資方出現違約的風險更大，所以要注意對賭條款的簽訂，以減小出現違約的概率。

業績是估值的直接依據，在P2P公司與投資方的對賭中，有時目標公司為了獲得高額估值，夸大公司的業績能力，由于信息不對稱，投資方可能會苛以嚴厲的對賭條款。平臺為了完成交易規模、凈利潤等業績指標，往往會嘗試過激的營銷行為，不利于穩健經營和長遠發展。承諾與現實出現嚴重背離，平臺有可能會遭受對賭失敗的風險。且監管措施并未真正出臺，雖從國家層面整體上支持創新，但對于一些行為進行規范管理可能會作出禁止性規定，如《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法（征求意見稿）》第十條對網貸平臺列舉了12種禁止性規定。P2P公司的經營范圍可能萎縮，一些以前看似模糊但利潤增長點又很大的業務不能從事了，這可能會整體影響一些公司的經營業績。

有人提議，最好將對賭協議設為重復博弈結構，降低博弈中的不確定性。對賭條款的設計也不必完全以財務業績為唯一標準，還可以是非財務業績，加入一些柔性條款，使協議更均衡。對賭條款也不宜過細，留有一些彈性空間。但投資方大多會堅持財務業績等硬指標，才能更確保自身利益。雙方對條款爭執不下時，要看實質上誰更強勢，更需要這種合作機會。

對賭是雙向博弈，是一種動態調整機制，最終以機遇和實力獲得成功。但對賭并非零和博弈，雙方是合作關系而非對立關系。當融資方實現公司業績指標，對賭成功時，雙方按約履行，實是一種雙贏，意味著雙方的完善契合。當然，對賭失敗時，可能意味著一方輸，也可能雙輸，每方都沒達到合作時期望獲得的最佳結局。因此，對賭要秉承實事求是的原則，根據客觀情況設定合理的業績增長指標和其他對賭條款。

對賭終究不是賭，而是調，是一種相對的調整，使多占的利益返回，使應得的利益補足。時間是檢驗的標尺，以時間的長度來檢驗當初的協議，通過調整雙方權益的方式，最終保證一份交易的實質公平。P2P公司亦不例外，是不是能獲得對賭成功，不在于新，不在于任何標簽，而在于是否真的有實力。

來源：《人民司法》2016年第6期；作者：吳景麗最高人民法院法官