2015年1月19日，商務部在其官網公布了《中華人民共和國外國投資法》（草案征求意見稿）（“《外國投資法》草案”）及其說明，向社會公開征求意見。《外國投資法》草案內容反映了在外資監管領域政府職能的轉變與簡政放權，在以下方面確立了全新的外資監管體制，包括：對“外國投資者”以及“外國投資”進行了系統定義；確立了準入前國民待遇與負面清單相結合的外資準入管理制度；確立了相應的國家安全審查、信息報告、投資促進、投資保護以及投訴協調處理等制度。同時，《外國投資法》草案明確規定該法生效前依法存續的外國投資企業適用該法的規定。

　　由于《外國投資法》頒布后，原外資三法（包括《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及其實施細則）將予以廢止，同時《外國投資法》確立了全新的外資監管制度與具體監管措施，該法的頒布勢必將對現有外商投資企業產生重大影響，本文將對此予以專門論述。考慮到協議控制模式（VIE）下的外商投資企業存在特殊性，本所律師已另行撰文對此進行介紹，本文不再涉及。

　　根據《外國投資法》草案的具體內容，結合將要廢止的外資三法的現行規定，《外國投資法》正式頒布后對現有外商投資企業至少存在如下幾方面的影響。

　　《外國投資法》草案第一百五十七條規定，“本法生效前依法存續的外國投資企業，在本法生效后三年內應按照《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等法律法規變更企業組織形式和組織機構，但企業既有經營期限在本法生效后三年內屆滿且擬延長經營期限的，應在企業既有經營期限內進行變更。”因此，現有外商投資企業若組織形式與組織機構與《公司法》、《合伙企業法》等法律規定不一致，需予以調整。需特別說明的是，上述條款列舉的《個人獨資企業法》明確規定該法不適用于外商獨資企業，之所以同時將該法予以列明，筆者認為是考慮到新的外資監管體制下對外國投資企業的認定施行實質性認定標準，若某國內自然人受托為外國投資方代持個人獨資企業中的出資權益，則該個人獨資企業可能被認定為外國投資企業。

　　外資三法及其他現行法規對現有外商投資企業的組織形式與組織機構的規定見下表：

　　由于外商獨資企業采取其他責任形式的案例并不常見，因此，《外國投資法》規定需調整組織形式與組織機構的企業主要涉及中外合資經營企業以及中外合作經營企業。

　　就中外合資經營企業而言，其最高權力機構將不再是董事會，因根據《公司法》對股東會、董事會職權的規定重構公司治理架構。就中外合作經營企業而言，非法人制合作企業需變更為有限責任公司或外商投資合伙企業，中外合作經營企業的最高權力機構同樣將不再是董事會或聯合管理委員會，而一律適用《公司法》或《合伙企業法》的相關規定。值得注意的是，該等變更可能將同樣適用根據《外商投資創業投資企業管理規定》設立的非法人制的外商投資創業投資企業，該等企業在實踐中一直比照中外合作企業進行管理。

　　就變更組織形式、組織機構的期限，《外國投資法》草案規定為該法生效后三年內，但若既有經營期限在該法生效后三年內屆滿且擬延長經營期限的，應在企業既有經營期限內進行變更。若相關企業未在規定期限內完成該等變更，根據《外國投資法》草案的規定將可能被處以吊銷許可證件或營業執照的處罰。

　　《外國投資法》草案廢除了外資三法確立的逐案審批制度，確立了與準入前國民待遇加負面清單管理模式相適應的外資準入許可制度。外國投資涉及限制實施目錄所列情形的，應申請準入許可；未在限制事實目錄中列明的，無需申請。該準入許可制度對現有外商投資企業的適用方式主要體現在以下方面：

　　即便某些現有外商投資企業屬于《外國投資法》草案規定的需申請準入許可的行業或投資金額范疇，但在不改變原批準的經營范圍、期限和其他條件下前提下，無需再行申請準入許可。

　　若現有外商投資企業變更經營范圍、增加投資金額后屬于或達到準入許可適用的情形或標準的，需申請準入許可。

　　《外國投資法》草案規定的外國投資形式除了傳統的股權投資或合伙企業財產份額投資外，還包括了其他外國投資形式，如長期融資、開發或經營特許權、投資不動產等，但就該等形式的現有外商投資企業或項目如何適用準入許可制度，《外國投資法》草案并未作出明確規定。

　　《外國投資法》草案還確立了信息報告制度，并明確了投資事項報告、投資事項變更報告、年度報告、重點外國投資企業的季度報告等具體報告類型。雖然草案未作出明確規定，但考慮到信息報告制度將成為今后外資監管部門進行外資監管的主要渠道與途徑，現有外商投資企業理應同樣適用該制度，而該報告制度與工商部門的企業年度報告公示制度如何銜接與共存同樣值得關注。其中與現有外商投資企業密切相關的主要信息報告類型包括如下幾項：

　　年度信息報告，現有外商投資企業應在每年4月30日之前提交上一年度信息報告。

　　重點外商投資企業的季度報告，由外國投資者控制的外國投資企業，其資產總額、銷售額或營業收入超過100億元人民幣，或其子公司數量超過10家的，應在每季度結束后30日內報告季度經營狀況信息和財務會計信息。

　　外商投資事項變更報告，若現有外商投資企業的投資事項發生變更的，還應在變更事項發生后30日內提交變更報告。

　　提請注意的是，今后外商投資企業需在上述報告中披露外國投資者的實際控制人、投資來源地等此前外資監管程序中無需要求披露或審批的事項。

　　1.對現有外商投資企業的普遍性影響

　　（1）《外國投資法》草案第十一條規定，受外國投資者控制的境內企業視同外國投資者。根據第十八條規定的控制的字面定義，根據該規定，現有外商投資企業境內再投資的企業似乎將作為外資企業進行管理，并受草案針對外國投資者作出的一系列規定與制度的約束。而在現行法律框架內，外商投資企業境內再投資設立的企業是作為內資企業進行管理的（但該再投資行為仍受相應的準入限制）。

　　（2）合同、章程約定將可更為靈活。《外國投資法》頒布后，企業的合同、章程內容將不再是外資監管部門的監管重點。首先，準入許可的審查材料并不包括合同、章程；其次，合同、章程一般條款的修改已不再是外商投資變更事項的內容，無需進行任何的事前審批或事后報告；此外，年度報告的內容也不包括合同、章程一般條款的修改情況。而根據現行法律框架，合資企業與合作企業的合同、章程及其修改需審批機關審批后方為有效。《外國投資法》草案所作出的該等變化意味著未來這些投資性協議將可能根據商業交易的需要設計更靈活的協議安排，為交易各方進行交易結構的創新帶來更大空間。

　　（3）眾多投資變更事項將可直接進行工商變更登記，無需再獲得外資監管部門的審批。該類事項包括但不限于：合同及章程的修改、延長經營期限、增加或減少注冊資本、變更經營范圍、變更法定代表人、變更注冊地址、股權轉讓、股權質押。但在完成相關工商登記后，需及時向外資監管部門提交外國投資事項變更報告。

　　2.對中外合資企業、合作企業的特別影響

　　（1）合資企業的經營利潤不再必須依照各方注冊資本比例進行分配。《外國投資法》頒布后，外資三法將被廢止，其中便包括了《中外合資經營企業法》及其實施細則中關于合資企業的經營利潤必須依照注冊資本比例進行分配的規定。未來中外合資各方可根據《公司法》的相關規定自由約定利潤分配的比例與方式。

　　與合資企業相比，合作企業經營利潤分配方式所受影響并不大，原《中外合作經營企業法》及其實施細則規定的合作各方協商確定收益分配方式以及外國合作者可先行收回投資的規定在《公司法》的框架下同樣可以實現。

　　（2）合資企業以及合作企業各方轉讓股權或類似財產權利將適用《公司法》的規定。原外資三法對合資企業以及合作企業各方轉讓股權作出了限制，在未經其他合營或合作方同意且未經審批機關批準的情況，不得向第三方轉讓股權或類似財產權利，《中外合資經營企業法實施條例》還規定了其他合營方具有優先購買權。在外資三法廢止后，現有外商投資企業轉讓股權等財產權利將直接適用《公司法》等相關法律規定，與外資三法相比，《公司法》對股權轉讓及其他股東優先購買權的規定更加明確與具體。

　　《公司法》第七十一條規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。

　　（3）此外，由于外資三法的廢止，中外合資經營企業可能將不再適用儲備基金、職工獎勵及福利基金以及企業發展基金的概念，而直接適用《公司法》關于法定公積金、任意公積金的規定。（完）

　　文/環球律師事務所