以備用證作為保證形式的外保內貸業務，不僅要符合跨境擔保外匯管理新規的要求，更要嚴格審核備用證的擔保條款。

　　案例概況

　　2014年6月，西安地區某中資企業M向某行西安分行B提出外保內貸業務申請，以香港某行H開立的備用信用證做保證擔保。備用證基本情況如下：

　　備用證適用規則《跟單信用證統一慣例》最新版本；備用證效期2015年7月5日，效地為香港；申請人為A公司〔代理G公司申請開證〕；受益人為M公司；備用證金額USD300000；備用證在開證人H 銀行即期付款兌用有效；

　　相關單據要求為：應開證申請人請求，我們不可撤銷并無條件地〔除非下述條件未滿足〕承諾，一旦受益人M將金額為USD300,000.00的書面簽字的索償書及聲明書提交到我行，并且該書面聲明書聲明該筆索償金額為G公司與受益人M于2014年6月16日簽署的編號為yim/gaf/300k/14合同項下應付款項，書面索償書要顯示A公司的授權簽字，且在上述單據提交之前A公司的授權簽字要經開證人證實，滿足以上條件，我行將即期支付款項給受益人M。

　　該筆備用信用證遵循UCP最新版本并受中國香港特區政府法律約束。

　　外保內貸備用證的特性

　　此筆外保內貸擔保貸款業務是由境外銀行開立的備用信用證——銀行擔保函的形式，為境內借款人提供貸款擔保，因而與通常的人民幣信貸有諸多不同的特性。這是由外匯、外債管理政策，備用信用證和國際慣例等綜合因素決定的。

　　特性一，外匯擔保屬性。備用證以外幣標價，屬外匯擔保，需要納入外債管理。

　　特性二，獨立的第三方信用保證。備用證擔保的實質是借款合同當事人(債權人、債務人)之外的第三方當事人為開證人提供信用保證,但不同于一般意義上的第三方保證。其無論是在擔保的有效性還是擔保實力方面，均優于其他信用保證。體現在：

　　(1)銀行信用。保證人是銀行，而不是一般的工商企業。銀行信用與實力一般高于后者。

　　(2)第一性付款責任。只要受益人履行了信用證規定的義務和條件，就可向開證行索償。這是與一般第三方連帶責任保證的重要區別。

　　(3)擔保的獨立性。備用證基于借款協議開立，但獨立于此基礎交易。銀行不受申請人與其他關系人產生糾紛的約束，銀行僅憑信用證的描述和要求處理信用證項下單據的責任與義務，屬于獨立性保證。而一般的第三方保證合同屬于從屬性保函，它以基礎交易合同的存在與執行狀況為生效依據，是主合同的從合同。這種依附性決定了擔保人不能獨立地承擔保證責任，而只能依據主合同及其執行狀況來確定擔保責任的范圍與程度，其付款責任具有相當的不確定性。

　　特性三，涉外擔保屬性。境外銀行提供擔保屬于涉外擔保，糾紛的解決往往涉及國內外銀行和國際仲裁機構。而仲裁或法院判決的依據主要是國際慣例。

　　案例備用證分析

　　如果外保內貸項下的借款人到期歸還銀行貸款，則該備用證“備”而不用；但在借款人不能到期歸還銀行貸款時，就會直接引發備用證的付款機制——只要貸款銀行提供與備用證相符的索償單據，開證行便需承擔不可撤銷的第一性付款責任。因此這筆外保內貸融資業務涉及到跨境擔保新規及備用證擔保的有效性。本文將分別從跨境擔保新規和備用證擔保的有效性兩個層面予以分析。

　　跨境擔保新規

　　國家外匯管理局于2014年6月1日正式出臺了《跨境擔保外匯管理規定》(匯發〔2014〕29號，簡稱“新規”)。按照新規的規定，跨境擔保依照擔保當事各方的注冊地劃分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保。其中的外保內貸，指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境內的跨境擔保(具體見附圖)。

　　新規取消了很多事前審批和額度管理限制，代之以事后登記管理，極大提升了外保內貸業務的靈活度和可操作性。從目前跨境擔保新規的角度來分析，此筆外保內貸業務可分為三個階段：

　　債權人簽約登記。即由債權人向外匯局資本項目信息系統報送外保內貸的相關數據。該環節的重點在于簽約之前債權人要對債務人已辦理外保內貸業務的債務違約、外債登記及債務清償情況做盡職調查。在債務人未償清對境外擔保人的債務之前，作為債權人的金融機構不得為其辦理新的外保內貸業務。如果金融機構違反上述外匯管理規定，將會面臨相關法規的處罰。

　　債務人違約。即在外保內貸項下信貸資金到期之日或之前債務人無法償還。此環節會導致境外擔保人以境外資金來歸還該筆信貸資金，即擔保人擔保履約階段。如果債務人按時歸還了銀行貸款資金，則外保內貸業務流程至此終止。

　　擔保人履約。新規規定：金融機構辦理境外擔保履約款結匯(或購匯)業務，即擔保履約資金與擔保項下債務提款幣種不一致而需要辦理結匯或購匯的，應當向外匯局資本項目管理部門提出申請。金融機構作為債權人簽訂貸款擔保合同時無違規行為的，外匯局可批準其擔保履約款結匯(或購匯)。可以看出，對于境外擔保履約資金的流入，外匯局仍要進行適當的審批干預；而內保外貸項下境內擔保履約資金的流出，外匯局則是不進行審批干預的。從此點可以看出，當前階段在外匯管理政策領域內“放流出、限流入”的管理思路。

　　備用證擔保的有效性

　　外保內貸業務實質上是由境外開證行獨立承擔第一性付款責任的外匯、信用保證貸款，其擔保的有效性往往決定了業務的風險程度。因此，對備用證條款應嚴格加以審核。而在審核中，以下問題顯得尤其關鍵。

　　一是備用證擔保標的是否存在錯配，這關系到境內貸款銀行的債權是否能得到保障。外保內貸業務性質決定了保證形式為融資性擔保，即擔保標的為金融機構提供的融資。如果境內借款人不能按時歸還貸款，貸款銀行作為融資備用信用證項下的受益人有權憑規定單據向開證行索償，而后者則有義務償付借款人所欠貸款。

　　但從本案例來看，該備用證擔保標的為基礎貿易項下G公司的應付款項，即G公司如果在銷售合同規定的付款期未付款，則境外銀行有義務償付受益人M公司的貨款，這與外保內貸業務要求的融資性備用證驢唇不對馬嘴，根本無法保障融資銀行的債權。受益人為：B銀行

　　二是備用證是否存在軟條款。國際銀行界經常勸阻信用證的開證行在信用證內不要加列受益人不能控制的條款從而削弱受益人的地位，使付款受阻，削弱信用證的承諾。這種條款有時也稱為軟條款(SOFT CLAUSE)。

　　本案例中的備用證就存在軟條款：“書面索償書要顯示A公司的授權簽字，且在上述單據提交之前A公司的授權簽字要經開證人證實。”這種條款可導致申請人對付款的控制，使受益人不能控制交單，容易發生延誤交單甚至無法提供規定單據等實質性不符點。其直接結果就是：境外擔保銀行以不符點拒付，擺脫其第一性付款責任。對于該條款，受益人應該要求修改或取消。

　　三是如何選擇備用證的適用規則。UCP600第一條對備用證適用問題僅做了概括性的規定：在UCP600可適用的范圍內，包括備用信用證。對此，國際商會ICC511文件也指出，必須承認，對一張備用信用證來說，UCP大部分條文均不適用。那么哪些適用，哪些不適用，就需要根據備用證的性質和具體情況來決定。

　　從本案例表面來看，適用規則為UCP LATEST VERSION似乎沒有問題，但實際上選擇ISP98開立的備用證對于保護受益人的權益更為有利。ISP98可充分保證開證人與受益人關系的獨立性，開證人對受益人的義務，不會受到任何適用的協議、慣例和法律下開證人對申請人的權利和義務的影響。這有助于減少受益人的權利受有關境外法律的影響。

　　案例啟示

　　首先，除審查一般要素外，備用證關鍵要看是否有關于與“融資業務”相關聯的特定描述。鑒于其基本功能是構成開證行對擔保項下人民幣貸款本息及費用的按期足額償還，因此備用證必須與貸款直接關聯；此外，備用證還要引用貸款協議號碼、借款人、貸款金額、貸款幣種及利息約定等融資內容，并須與借款合同一致。

　　其次，關注信用證效期和有效地。信用證效期不僅是借款的期限，還決定了“索償要求”提交單據的簽發日和單據提示日的最后期限；而有效地則是信用證提交單據的地點，如要求有效地在受益人所在地，有利于控制制單、提示、索償等環節的及時、有效性，規避可能因寄單、索匯延誤錯過效期的風險。

　　再次，外保內貸融資業務集本外幣業務于一身，會受到信貸、外匯政策，以及信用證和國際慣例等多重制約，政策性強、國際性特征突出，屬于銀行較復雜的業務。因此，在開證人資質審查上，一般要求開證人的實力強、信譽度高，最好是與受益人有業務往來的代理行，并有同業授信額度。

　　最后，信貸風險管理是信貸工作永恒的主題。因此，在遵守當前跨境擔保外匯管理新規的前提下，對客戶的貿易、生產背景和償還能力的審查，仍是必要環節，仍要堅持第一還款來源原則。

　　來源：《中國外匯》