博彩業作為最古老的行業之一，在很多地區并不被認為犯罪，如著名的賭都澳門、拉斯維加斯。境外賭博，一般也不認為是中國內地《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）中的“賭博罪”。但是，近年“境外賭博圈”的擴大，境外賭博行為的多樣化，例如網絡投注等，都催生了法理和實務上的爭議。“境外賭博、境內結算”便是一例，據報道，2014年四川劉漢等涉黑社會性質犯罪案中，同案被告礦曉燕被指控的行為，就包括“赴澳參賭、境外賭博、境內結算”。探討所謂“境外賭博、境內結算”這種行為的司法認定，以及所涉及的相關問題，本文談到的典型案例值得參考。

　　一、案情簡述

　　2008年，湖北黃石某私營企業主易某多次前往澳門賭場賭博，并認識了在澳門賭場做代理的楊某。易某用楊某出借的資金在澳門各賭場進行賭博，雙方約定，“如果贏錢則在澳門歸還，如果輸錢，并且數目不大的話，則先向李某借錢還給楊某，然后在黃石用人民幣現金還給李某”。

　　2009年2月份，易某賭博一次性贏得人民幣618萬元，楊某向其借款，易某將該款出借給楊某做賭資，回內地后，楊某委托內地某公司將款項匯入易某在內地的賬戶。

　　偵查機關據此認定易某贏得618萬元人民幣的行為構成我國《刑法》“賭博罪”中規定的“以賭博為業”要件，而易某將賭資出借給楊某，楊某在內地歸還的行為屬于“境外賭博、境內結算”，構成犯罪。

　　湖北省咸寧市公安局是公安部所指定的“9·28”網絡賭博案件的偵查機關，其以此為由對本案立案偵查。《澳門日報》、《聯合早報》、人民網、新浪網、《新京報》等國內外媒體均報道了該案。偵查機關在接受媒體采訪時稱：“根據刑法規定，犯罪行為地和結果地只要一項發生在中國境內的，都適用該法。易某在澳門賭博，這是犯罪的行為地，他將贏的錢又提供給楊某做賭資，楊在境內還錢給易，這叫境外賭博、境內結算，屬‘犯罪結果地’在境內，可認定涉嫌賭博罪。”

　　辯護律師對本案法律適用及定性與偵查機關存在根本分歧。辯護律師就本案是否構成犯罪邀請我國著名刑法專家趙秉志、張明楷、陳新良、黎宏、謝望原等進行了專家論證。本案經檢察機關退回補充偵查后，偵查機關最終決定撤銷案件，并退還了當事人偵查階段被收繳的“違法所得”400萬元和扣押的小汽車。

　　二、法理評析

　　本案涉及諸多程序違法問題，但個案的程序違法，不具有普適的討論價值，本文僅關注如何認定“境外賭博、境內結算”這一對司法實務具有普遍參考價值的問題。

　　（一）賭博罪的罪名分類認定及其犯罪結果地的探討

　　對“境外賭博、境內結算”，偵查機關主張“根據刑法規定，（賭博罪的）犯罪行為地和結果地（境內賭資結算）有一項發生在中國境內的，都適用該法”，而確定賭博罪是否存在行為地與結果地之分，在刑法理論上對賭博罪進行梳理是必要的。

　　1、從行為犯和結果犯上看，賭博罪屬于行為犯。

　　學界多認為，行為犯是指以危害行為的完成作為犯罪客觀要件齊備的標準，結果犯指實施具體犯罪構成客觀要件的行為,而且必須發生法定的犯罪結果才構成既遂的犯罪。回歸刑法規范，內地《刑法》第303條規定的賭博罪客觀要件為“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或以賭博為業的”。從中明顯可以看出，賭博罪只要求具備實行“聚眾賭博”或“以賭博為業”即可，而不以犯罪結果發生為既遂要件。最高法《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中雖然規定組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的、賭資數額累計達到5萬元以上的、參賭人數累計達到20人以上的屬于聚眾賭博，但這種界定本質上是對犯罪實行行為的理解，而不能理解為賭博罪需要以危害結果為既遂要件——辯護律師曾主張只要實施了賭博行為，不管有無輸贏，有無賭資的交付，均已構成賭博罪的既遂。從行為犯的角度，該觀點是有合理依據的。

　　2、從隔隙犯與非隔隙犯的兩分上看，賭博罪屬于非隔隙犯。

　　任何犯罪必然伴隨某種法益侵害或法益侵害的危險，關鍵在于賭博罪的實行行為與法益侵害的犯罪結果之間是否有時間、場所的間隔，這取決于其保護的法益對象。賭博罪規定于內地《刑法》“妨害社會管理秩序罪”一章，該罪的法益是“以勞動或其他合法行為取得財產這一國民健全的經濟生活方式與秩序”。賭博的實行行為一發生，就對該罪所保護的“社會生活所遵循的行為準則與社會關系的有序性、穩定性與連續性”造成破壞，法益侵害的犯罪結果立刻發生。因此，賭博罪（甚至妨害社會管理秩序罪群）的實行行為與犯罪結果之間沒有時間、場所間隔。

　　3、從即成犯、狀態犯、繼續犯的分類角度，賭博罪屬于即成犯。

　　所謂即成犯，指“一旦發生法益侵害結果，犯罪便同時終了；犯罪一旦終了，法益同時消滅”的犯罪；狀態犯指犯罪行為終了，不法狀態處于繼續的犯罪，典型的如盜竊罪；繼續犯指作用于“同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了，犯罪行為與不法狀態在一定時間內同時處于不間斷的持續狀態”的犯罪，典型的如非法拘禁罪。對賭博罪屬于何種犯罪并無通論，而從法益侵害的角度，賭博罪不以危害結果為既遂要件，強調的是實行行為對健全的經濟生活方式與秩序的破壞，一旦實行行為完成，社會秩序被破壞的結果即已發生，自然所保護法益同時消滅；賭博行為一結束，法益受侵害的不法狀態同時結束。故認定賭博罪為即成犯較合適。

　　綜上，從賭博罪的行為犯、非隔隙犯、即成犯的分類中可以得出：行為犯的屬性，決定賭博罪的實行行為一旦完成，犯罪便已既遂；非隔隙犯的屬性，決定賭博罪的實行行為與犯罪結果之間沒有時間、場所的間隔，一旦行為實行，社會秩序被破壞的犯罪后果便發生；即成犯的屬性，決定一旦發生社會秩序被破壞的危害結果，賭博罪便同時終了，法益同時消滅，不法狀態結束——可見，在賭博犯罪中，并不存在犯罪行為地與犯罪結果地發生分離的情況，其犯罪行為地必然也是犯罪結果地。

　　且不論本案中的618萬元并非賭資交付，而只是民間借貸，與刑事犯罪無關，即使是真的涉嫌刑事犯罪，偵查機關所主張的本案“內地結算地”是賭博罪的犯罪結果地的觀點，也無法理依據。

　　（二）區際刑法沖突時的法律適用

　　本案中的辯護律師與偵查機關就內地刑法能否適用的問題存有較大爭議。眾所周知，賭博行為在我國澳門地區不屬于犯罪。所謂“境外賭博、境內結算”的法律適用問題可總結為：內地居民在澳門地區實行了內地刑法禁止而澳門地區刑法不禁止的行為，內地司法機關是否有管轄權的問題。

　　這一問題的實質是內地刑法與澳門地區刑法的銜接，即憲法領域的區際刑法的沖突與適用問題。在“一國兩制”的原則下，我國刑事法律實際上形成了“一國兩制”、“三法系”、“四法域”的綜合體系。基于《憲法》和《澳門特別行政區基本法》賦予澳門地區的高度自治權，中國刑法客觀上已形成統一主權之下刑法在多法系、多地區間運用過程中受到阻礙的狀態。而不同于主權國家之間的刑法沖突，區際刑法沖突中，不僅保護原則與普遍管轄原則沒有適用的空間，傳統的屬地原則與屬人原則也頗有值得探討之處。

　　1、偵查機關適用屬地原則的錯誤之處

　　屬地原則是確定一個國家或地區刑事實體法律適用的地域和主體的法定范圍的基本原則。內地《刑法》在屬地原則的適用上采取的是遍在說，如偵查機關所謂“根據刑法規定，犯罪行為地和結果地只要一項發生在中國境內的，都適用該法”，援引的即為1997年《刑法》第6條第3款“犯罪的行為或結果有一項在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪”。從前述的分析可以看出，所謂的賭博罪具行為犯、非隔隙犯與即成犯的屬性，決定了實行行為與危害結果必然是共同發生，同時終了，不會有犯罪行為地與犯罪結果地分離的情況，偵查機關適用屬地原則的前提有誤。

　　而《刑法》第6條第1款規定：“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律另有規定的以外，都適用本法。”無論是學術討論還是司法實踐，都認同特別行政區基本法屬于這里的“法律另有規定”。辯護律師主張，《澳門特別行政區基本法》第18條規定，全國性法律除列于基本法附件三外，不在澳門特別行政區實施。基本法附件三中的十部全國性法律，從未包含《刑法》；《刑法》的空間適用效力并不應及于澳門地區。此觀點應當是成立的。

　　2、屬地原則與屬人原則中“領域”概念的延伸分析

　　從個案做某種延伸，本案值得思考的還包括：

　　其一，屬人原則是確定刑法空間效力的重要原則，本案偵查機關未考慮屬人原則的適用——即《刑法》第7條“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。”本案中易某所有的“犯罪行為”發生在澳門，能否把澳門視為“中國領域外”，并以易某具有內地居民身份為由適用屬人原則？

　　其二，偵查機關援引《刑法》第6條第3款（行為地或結果地有一項在中華人民共和國領域內）的做法，實際上是把澳門特別行政區當成了“中華人民共和國領域外”，而澳門在主權歸屬范圍上又屬于我國“領土”，這兩者是否形成矛盾，犯罪行為或犯罪結果均發生在我國領土但橫跨我國多法域時，能否適用該條款？

　　如何處理上述兩個問題，認識也有所不同。例如，香港地區1999年的“張子強案”（主要犯罪事實發生在香港，犯罪預備行為發生在內地）、1998年的“李育輝案”（犯罪事實發生在香港、被告為內地居民），內地法院分別以屬地原則、屬人原則為由取得管轄權，就曾引起過爭議。在張子強案與李育輝案中，時任香港律政司司長梁愛詩認為，（就張子強案的）犯罪實行行為雖然發生在“中國領域外”，但犯罪準備行為在“中國領域內”，根據前述《刑法》第6條，適用《刑法》合理。同理，（就李育輝案）《刑法》第7條的“域外效力包括香港”，“‘中華人民共和國領域’，是指不包括香港在內的內地司法管轄區域”，依屬人原則適用內地刑法并無不當。內地亦有學術觀點認為，《刑法》上的“領域”不同于主權意義上的“領土”，領域是在管轄權意義上的地域概念，因而在法律管轄權問題上，香港當然是“域外”，即將特別行政區排除在“領域”外。

　　然而，上述理解實質上是將《刑法》所稱的“領域”與“法域”等同起來，并未得到一致贊同。如高銘暄教授、趙秉志教授均認為，領域是指一個國家主權所及的范圍，包括領陸、領水和領空，而法域作為一個特定的概念，主要指一種法律制度所實施的區域或一個法律體系的效力所涉及的范圍。如果把特別行政區排除出“中國領域”，有違背《憲法》與特別行政區基本法之虞。這種解釋在實踐層面可能導致——若采這種解釋，中國公民在其他國家的犯罪可以適用內地刑法，而同樣的犯罪卻因發生在特別行政區而無法適用內地刑法。這無疑不合理。

　　對《刑法》第6、7條的兩種解釋均存在問題，實質原因是1997年《刑法》制定時，我國尚未收回香港、澳門特別行政區主權，《刑法》的用詞，未考慮到作用于主權國家內部不同地區間的“屬地原則”與“屬人原則”如何適用。

　　3、司法觀點與學理對區際刑法適用規則的傾向

　　目前，在沒有統一的裁判規范的情況下，司法觀點和學術分析在解決區際刑法沖突時，多傾向于從主權國家間的屬地原則中引申出在區際間適用“犯罪地原則”——即以犯罪行為、犯罪結果、數罪中的部分犯罪行為和犯罪結果、共同犯罪中的部分犯罪行為和犯罪結果與某法域的連接為由適用該法域的刑法。在多個法域均有刑事管轄權時再以“實際控制”和“先理原則”確定管轄權的行使，并排斥了屬人管轄權，即“居所地身份不制約犯罪地原則行使”，除非犯罪地法域司法機關放棄了移轉案犯的請求。

　　回到本案，易某雖然是內地居民，但其“犯罪行為”和“犯罪結果”均發生在澳門地區，通論均認為此時應采取絕對屬地管轄，不論犯罪嫌疑人身份，均適用犯罪地法域的法律。辯護律師關于不應適用內地《刑法》的結論，與理論前沿的認識一致。

　　此外，本案中易某辯護律師還就“境外賭博”是否符合賭博罪司法解釋“賭博為業”構成要件提出辯護，但其更多是個案價值，更具有普遍性參考價值的在于辯護方提出的賭博罪的犯罪類型分類與區際刑法適用。辯護律師在本案中提出的賭博罪屬于行為犯，不存在犯罪行為地與犯罪結果地的兩分；以及“境外賭博、境內結算”不應適用內地《刑法》的觀點，最終得到了司法機關的認可，故偵查機關做出了撤銷案件的決定。

　　作為具有代表性的案例，本案事實上影響到公安機關對所謂“境外賭博、境內結算”的認定。2013年公安部法制局曾授權人民網公開其對部分咨詢的回答，其中明確回復，“對內地公民在澳門賭博，輸贏結算地在境內，構成違反治安管理行為的，予以治安處罰；組織內地公民10人以上赴澳門賭博，從中收取回扣、介紹費的，以賭博罪追究刑事責任。”事實上承認了由易某案提煉的裁判規則，即所謂“境外賭博、境內結算”不應構成犯罪。

　　文丨王巍 北京市地平線律師事務所