作者：北京德和衡（深圳）律師事務所  楊光明  曾強

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2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”），新法將于2020年1月1日起實施。而原“外資企業三法”——即《中華人民共和國中外合資經營企業法》（“《合資企業法》”）、《中華人民共和國中外合作經營企業法》（“《合作企業法》”）和《中華人民共和國外資企業法》（“《外資企業法》”）則相應廢止。本文將從《外商投資法》與外資企業三法的對比出發，對新法的亮點和缺憾作出解讀和梳理。

一、《外商投資法》的亮點

1、三法合一，并以建立外商投資管理基礎法律制度為基礎、逐步完善外商投資法律體系的路徑更加明晰。

《外商投資法》將取代《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》和《中華人民共和國外資企業法》（合稱“外資三法”），成為我國外商投資管理的基本制度框架。長期以來，外資三法共同承擔外資管理的重任，難免存在疊屋架床、規定繁瑣的情況，而且在企業設立、變更、終止等審批程序、外資比例限制、企業決策機構等方面都存在不同規定。

此次三法合一，取消中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的劃分標準，統一納入外商投資企業的范疇，將促進外商投資管理制度更加簡便易行、規范明晰。而且，《外商投資法》的出臺使其只需承擔外資領域的基本法律制度功能，專注于基礎制度的建設，隨著我國法律制度的不斷完善，它可以與公司法、合同法、擔保法等其他基本法律銜接。更進一步來看，在《外商投資法》搭建的外商投資管理基本框架下，還可以通過行政法規、部門規章等逐步更新、建立新的實踐操作法律體系，形成一個完整的外商投資法律體系，這是外商投資領域的重大突破，也是為我國加大對外開放決心掃清法律障礙。

2、明確的把外商投資企業的組織管理形式與《公司法》接軌，展示了國家進一步鼓勵外商投資和外資進入，進一步對外開放的決心和立法精神； 

《外商投資法》第三十一條規定：“外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。”而在外資企業三法中，則對外商投資企業（中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業）的企業組織形式明確限定為有限責任公司或者不具有法人資格的合作企業（僅限于中外合作企業），大大限制了外商投資企業在境內的投資范圍。

雖然在商務部、國家工商管理總局等部門后續發布的一些規范性文件中，明確了設立外商投資股份有限公司的條件和程序（例如：1995年外經貿部發布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》），但是仍缺乏從基本法層面對此予以明確放開的基礎性規定。此次《外商投資法》對外商投資企業組織形式適用《公司法》、《合伙企業法》予以明確規定，既是國家對對外開放過程中對外商投資企業管理的實踐經驗的立法化，也是對境內企業（無論是內資還是外資）平等適用法律的體現，也展示了國家進一步鼓勵外商投資和外資進入，進一步對外開放的決心。

3、確立“準入前國民待遇+負面清單管理”制度，提高對外開放水平。

外商投資準入門檻是體現一國對外開放水平的重要體現，此前《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》和《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（2018年版）已開始實施負面清單制度，而《外商投資法》從法律層面將其確定下來，作為外資準入的基本制度，隨著市場開放程度的不斷提升，負面清單的內容也會隨之減少。雖然對外商投資施行負面清單制度，但是基于一些國家利益和其他特殊考量，《外商投資法》還對一些特殊投資類型所需要的特殊管理進行了明確，包括：

（1）部分外商投資項目需辦理核準備案手續；（2）對依法需要取得許可的行業領域進行投資，應依法向相關行業主管部門辦理許可手續；（3）涉及外商投資企業的稅收、會計、外匯使用等事宜，仍需要有關部門監管、審批。尤其是關系到國家公共利益的外匯，雖然《外商投資法》第二十一條規定外商投資者境內投資所得可以人民幣或外匯自由轉入、轉出，但是外匯關乎國家根本利益，可以預見的是，這一條規定的自由轉入、轉出在短期內仍然需要受到國家外匯管理部門的強監管；（4）外國投資者在銀行業、證券業、保險業等金融行業或者在證券市場、外匯市場等金融市場進行投資的，按照其他法律、法規規定進行。

而準入前國民待遇規則要求在企業設立階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇，有助于破除外商投資企業在設立階段遇到的障礙與難題。“準入前國民待遇+負面清單管理”制度的確立，有助于增強外商投資力度，深化對外開放水平。同時，《外商投資法》又按照國際通行慣例，配合建立外商投資國家安全審查制度、外商投資信息報告制度等，將形成良好的管理閉環，真正實現了“放能放得開，管能管的住”的立法效果。

4、強調外資與內資同等促進、公平對待，保護外國投資者和外商投資企業在中國境內的合法權益，尤其突出知識產權保護。

《外商投資法》在鼓勵外商投資的基礎上，強調了外資與內資公平對待、同等保護，這也是《外商投資法》貫徹始終的基本原則，也是國民待遇原則的進一步體現。根據《外商投資法》的規定，外商投資企業有權依法享有優惠待遇（第十四條）、有權平等參與標準化工作（第十五條）、有權公平參與政府采購活動（第十六條）、可以依法融資（第十七條）、除特殊情況外對外國投資不實行征收（第二十條）、有權在同等條件下申請行政許可等（第二十九條）等等，這些規定弱化了外商投資企業的特殊性，賦予外商投資企業與內資企業同等的發展權利。

另外，考慮到知識產權保護一直是外國投資者重點關注的領域，同時也是回應某些國家指責中國知識產權保護不力，更是我國進一步加強知識產權保護的體現，《外商投資法》突出強調了國家對于外國投資者和外商投資企業的知識產權的保護，對知識產權侵權行為也將強化執法追責措施，同時也明確禁止利用行政手段強制轉讓技術的情況發生。

5、以外商投資領域基本法的形式明確賦予外商投資公司可以公開發行股票、發行債券或其他方式進行融資的權利。

在外資企業三法施行期間，由于對外商投資企業的組織形式限于有限責任公司，而申請上市公開發行股票的企業必須是依據《公司法》組建的股份有限公司，因此外商投資企業在國內證券市場上市一直存在障礙。而1995年外經貿部發布的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》明確規定了外商投資企業改制為外商投資股份有限公司的條件和程序，這一規定也開啟了外商投資企業境內上市的路徑。此后，外經貿部和證監會又在2001年聯合發布《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，明確規定了外商投資企業上市發行股票的具體條件。除需符合《公司法》等法律法規和證監會的有關規定之外，還要求符合外商投資產業政策，在上市后外資股占總股本的比例不低于10％等。2002年，證監會發布的《外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》則對外商投資股份有限公司有關招股說明書內容與格式準則、信息披露等方面作出規定。

雖然以上各部委發布的三個規范性文件已經在實踐中允許外商投資企業在國內證券市場上市，但是從《外商投資法》這一基本法律的層面對此進行明確賦權則是首次。而且，除外商投資企業可以境內上市之外，《外商投資法》還允許外商投資企業公開發行債券或以其他方式拓寬融資渠道。回顧黨中央和政府在近幾年的政策導向，尤其是國務院《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》、國家總理李克強在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上所做的2017年政府工作報告等等，均反復提及“支持外資企業拓寬融資渠道，在主板、中小企業板、創業板上市，在新三板掛牌，以及發行企業債券、公司債券、可轉換債和運用非金融企業債務融資工具進行融資”。而《外商投資法》的這一規定則更像是把政策導向和實踐操作在基本法律予以明確，意義重大。

二、不足和亟待明確的問題

1、《外商投資法》對放開后是否還限制外商投資總額及比例的問題未做規定，需留待國務院或相關部門以行政法規、部門規章等形式予以明確。

原《合資企業法》第四條規定：“在合營企業的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。”國務院《合作企業法實施細則》第十八條也有相同規定。《關于中外合資經營企業注冊資本與投資總額比例的暫行規定》（工商企[1987]第38號）第三條對中外合資企業的投資總額和比例進行了詳細的規定，同時第六條規定中外合作經營企業、外資企業的注冊資本和投資總額比例參照前述規定。

也就是說，根據原外資企業三法、以及以此為基礎而發布的政府規范性文件都對外商投資企業的投資總額比例、注冊資本等進行了嚴格的限制。但是，在《外商投資法》廢止外資企業三法的情況下，對外商投資企業注冊資本和投資總額比例是否繼續進行限制沒有進行明確。如果依照《外商投資法》第三十一條有關外商投資企業的組織形式適用《公司法》、《合伙企業法》的規定，在《公司法》已取消注冊資本最低限額、沒有投資總額概念的情況下，對外商投資企業未來的投資總額比例、注冊資本問題，未來將有很大可能予以取消或放開對外商投資企業注冊資本、投資總額比例的限制。這一點，在國務院第159次常務會議審議通過的《關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》（2016年12月28日）中有關“取消外商投資的公司最低注冊資本要求，實行內外資企業統一注冊資本制度”的表述中也已經在政策上予以明確，未來需要等待國務院或國家部委立法進一步予以固定。

2、雖然明確外商投資的情形包括直接投資和間接投資，但對實踐中已放開的“外商投資企業（包括外商投資性公司）的再投資”（包括股權并購、資產并購）等投資形式未予以明確。

《外商投資法》第二條對外商投資的定義和范圍進行了規定，明確外商投資是指：外國的自然人、企業或者其他組織（以下稱外國投資者）直接或者間接在中國境內進行的投資活動，包括：（一）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；【直接投資】（二）外國投資者取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益；【直接投資——股權并購、資產并購】（三）外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目；【直接投資】（四）法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。

從以上規定可以看出，《外商投資法》在外資企業三法僅規定直接設立外商投資企業（直接投資）的基礎上，增加了并購、投資新建項目等投資形式，尤其是并購這一投資形式實際也是對實踐中已放開的操作進行確認（即，商務部等六部委以2006年第10號令聯合公布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》、以及商務部2009年第6號令對10號文的修改）。

盡管如此，《外商投資法》明確了外商投資包括直接投資和間接投資，但是在列舉的具體投資情形中，僅以直接投資形式為主，對外商投資者的間接投資形式未進行明確。雖然第（四）款規定兜底條款，但也僅限于“法律、行政法規、國務院的規定”這幾種立法形式。而在實踐中，上述商務部6號令已經允許外國投資者通過設立的外商投資企業以協議購買境內企業資產的間接投資方式。而且，早在2000年，《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》（工商行政管理局令2000年第6號）中對外國投資者通過設立的外商投資企業（三資企業）投資境內企業股權或者購買股權就予以放開。

但是，以上這兩種外國投資者通過設立的外商投資企業進行再投資（間接投資）的形式，都沒有在《外商投資法》中進行明確。即便適用第二條第（四）款的兜底條款，前述現行的商務部10號文、6號令，以及工商行政管理局2000年第6號令的規定，都只是政府規范性文件，效力層級并未達到兜底條款中最低行政法規的級別。因此，這些問題仍需要未來通過國務院行政法規（實施細則）等形式進一步明確。

3、地方政府的外商投資政策制定權問題

《外商投資法》賦予地方政府在法定權限內制定外商投資政策的權力，一方面，權力下放有助于因地制宜地制定政策，更好服務于外商投資，但是另一方面，也存在地方政府濫用職權、政策規定不一致等問題，給外商投資造成阻礙。因此，有必要對地方政府的政策制定權限和事項進行更為具體和細致的規定，在基本統一政策方向和審批程序的前提下，允許地方政府視自身情況而自行規定實施細則。

4、港澳臺投資的法律適用問題

港澳臺投資既不同于外資，也不完全等同于內資，我國長期以來對港澳臺投資都是參照外商投資進行管理，《外商投資法》并沒有對港澳臺投資問題進行安排。2019年3月15日國務院總理李克強在會見中外記者并答記者問時談到：“港澳臺投資是可以參照、或者比照適用剛剛通過的外商投資法，而且我們長期以來行之有效的一些制度安排和實際做法還要繼續沿用，不僅不會影響，而且會有利于吸引港澳臺的投資。”因此，今后對于港澳臺投資，還需要出臺一系列配套措施。

三、結語

《外商投資法》的出臺是對國家擴大對外開放的基本政策的響應，更是如《民法總則》一樣確立了外商投資管理領域的基本法律制度和框架。在此基礎上，仍需要全國人大、國務院、以及國家部委、地方政府進一步根據實踐情況，更新和制定外商投資管理的操作細則等法規、規章和規范性文件，以進一步完善外商投資管理法律體系，實現外商投資體制的成功改革。