作者 | 吳雄雁  國浩基小律團隊

通道業務最早起源于“銀信合作業務”，其根源于銀行的業務需要。近十幾年來，伴隨著市場與監管當局的互相博弈，信托公司、證券公司、基金子公司、保險公司等主體在不同時期各自扮演了通道的角色。但通道業務并非一個法律概念，在現行法律、法規中也未就其含義作出明確的界定。鑒于通道業務在法律上存在模糊性，特從通道業務的含義、主要類型及特點；通道業務現行監管政策；通道業務涉及的主要法律問題三大方面對該問題作了解析。

一、通道業務的含義、主要類型及特點

（一） 通道業務的含義

通道業務/通道服務最早起源于“銀信合作業務”，其并非一個法律概念，現行法律、法規并未就其含義作出相應的明確界定，相關表述主要散見于監管層的相關文件之中。[1]

結合有關實務、監管層文件及司法案例，我們認為可將通道業務界定為：在該類業務中，一般由委托方、顧問/代銷機構（以下或稱“實際管理人”）自主決定或主導具體產品設計、財產的運用對象以及管理、處分方式等相關事宜，自行承擔相關產品風險和損失，受托人/管理人（以下或稱“名義管理人”）通常僅負責風險提示、賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合實際管理人管理財產等事務性工作，不承擔積極主動管理職責。

（二） 通道業務主要類型[2]

誠如前所述，通道業務主要可分為如下兩類：

1、委托人主導型（嵌套型）通道業務

在該種通道業務中：（1）前端資金和底層資產一般都取決于委托方，由管理人作為委托方的通道方。亦即，管理人一般根據委托方發送的各項指令進行投資操作。（2）委托方以金融機構居多，所涉資金含括委托方募集資金、委托方自有資金，其主要是為了規避資金投向、資產分類、撥備計提、資本占用等監管規定或將表內資產出表，進行監管套利。（3）委托方與管理人之間存在的系直接的財產委托管理法律關系。

銀信、銀證、銀信證、銀基、銀保等業務都是該種通道業務的代表。

2、第三方主導型（顧問/代銷型）通道業務

在該種通道業務中：（1）前端資金和底層資產往往都是來源于顧問/代銷機構，由管理人作為顧問/代銷機構的通道方。亦即，管理人一般根據顧問/代銷機構發送的投資建議進行投資操作。（2）顧問/代銷機構多以掌握大量資金和項目資產的資源型機構（如銀行金融機構、第三方財富管理機構）為主，所涉資金通常為第三方資金，其主要是為了借助通道方的特定資質。且顧問/代銷機構收取的顧問/代銷費用遠遠高于管理人收取的管理費用。（3）顧問/代銷機構與管理人之間存在的系顧問/代銷法律關系。

（三）通道業務的特點

通常而言，通道業務往往具有如下特點：

（1）通道方一般不負責尋找前端資金和后端資產，通道方設立的資產管理產品僅作為前端資金流向后端資產的通道。

（2）通道方通常僅根據實際管理人的指令“被動”開展投資相關業務，一般不承擔主動管理職責。

（3）通道方在通道業務中一般僅象征性地收取較低的管理費用（“通道費”）。

（4）與收益相匹配，通道費通常不承擔產品的投資風險，相關風險一般由實際管理人承擔。

二、通道業務現行監管政策

通道業務自產生起，歷經監管真空、逐步規范、強監管等階段[3]。而根據《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106號）（“《資管新規》”）、《商業銀行理財業務監督管理辦法》（中國銀行保險監督管理委員會令2018年第6號）、《證券期貨經營機構私募資產管理業務管理辦法》（中國證券監督管理委員會令第151號）等規定，銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構以及私募基金管理人在開展相關業務時：

（1）不得開展規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道業務。

（2）投資能力不足的金融機構仍可以委托其他機構投資，但不得因此而免除自身應當承擔的責任。受托機構應當切實履行主動管理職責，不得進行轉委托，不得再投資公募證券投資基金以外的資產管理產品。

（3）按照“新老劃斷”原則設置過渡期，過渡期至2020年底。過渡期內，有關機構發行新產品應當符合《資管新規》的規定；為接續存量產品所投資的未到期資產，維持必要的流動性和市場穩定，有關機構可以發行老產品對接，但應當嚴格控制在存量產品整體規模內，并有序壓縮遞減。

基于上述，根據現行相關規定，除《資管新規》過渡期內為維持必要的流動性和市場穩定，發行對接的老產品涉及的通道業務外，一般意義上的通道業務已被完全禁止。亦即，資產管理機構不得再行從事讓渡主動管理職責的通道業務。

三、通道業務涉及的主要法律問題[4]

在通道業務中，因名義管理人一般僅根據實際管理人的指令進行投資操作，并不承擔主動管理職責；而實際管理人又往往帶有規避現行相關監管的目的；且實際管理人與名義管理人之間未清楚界定雙方權利義務亦是常有之事（尤其是在第三方主導型通道業務中，實際管理人以顧問/代銷機構的角色出現，名義管理人和實際管理人之間通常不會簽署專門的協議界定業務的通道性質以及雙方之間的具體權責）。凡此種種，通道業務相較于通常業務，所涉各方亦易于發生各類爭議和糾紛。其中，涉及的主要法律問題包括：

（一）合同效力問題

在通道業務中，通道業務所涉交易合同是否有效，往往成為各方在通道業務糾紛中首當其沖的問題，尤其是那些涉及規避相關監管政策的通道業務。

1、資管新規實施之前，在通道業務未違反法律、行政法規強制性規定的情形下，司法機構通?；诋斒路降囊馑甲灾卧瓌t來認定通道業務的法律效力，以及各方在通道業務中的權利和義務。

參考案例：（1）再審申請人吉林省建苑設計集團有限公司與被申請人四川信托有限公司信托糾紛案[案號:（2017）最高法民申5004號]；（2）上訴人甘孜州農村信用聯社股份有限公司與被上訴人四川科亨礦業（集團）有限公司、申萬宏源證券有限公司、山東國際信托股份有限公司等合同糾紛案[案號:（2017）最高法民終880號]。

2、資管新規實施之后，金融審判與金融監管的銜接加強，司法機構對于通道業務法律效力的認定存在較大的不確定性（尤其是涉及以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的通道業務），其法律效力被否認的風險將顯著增加。

例如，上海市高級人民法院于2018年6月25日下發的《關于落實金融風險防范工作的實施意見》，即明確提出“對不符合金融監管規定和監管精神的金融創新交易模式，或以金融創新為名掩蓋金融風險、規避金融監管、進行制度套利的金融違規行為，及時否定其法律效力，并以其實際構成的法律關系確定其效力和各方的權利義務”。

而在上訴人北京北大高科技產業投資有限公司與被上訴人光大興隴信托有限責任公司、原審被告領銳資產管理股份有限公司、北京天橋百貨商場有限責任公司借款合同糾紛一案[案號:（2015）民二終字第401號]中，最高人民法院系基于《資管新規》“新老劃斷”的原則，未支持上訴人北京北大高科技產業投資有限公司有關“案涉信托借款合同系商業銀行為規避正規銀行貸款而借助信托渠道謀取高息并構成以合法形式掩蓋非法目的”的上訴理由，并最終確認了案涉銀信通道業務的法律效力。但最高人民法院亦同時明確指出了“根據當前國家金融監管原則，金融機構不得為其他金融機構的資產管理產品提供規避投資范圍、杠桿約束等監管要求的通道服務。具體而言，商業銀行應還原其業務實質進行風險管控，不得利用信托通道掩蓋風險實質，將表內資產虛假出表；信托公司應確保信托目的合法合規，不得為委托方銀行規避監管規定或第三方機構違法違規提供通道服務”。

（二）責任界定問題

責任界定問題主要發生于名義管理人與實際管理人之間，即因一方原因而給另一方造成損失時，另一方是否可要求該方承擔相應的賠償責任。而該等責任還可基于是否涉及第三方而作“內部責任劃分”與“外部責任承擔”之別。亦即，當發生第三方基于相關事由要求管理人賠償損失時，相關責任應由名義管理人承擔，還是應由實際管理人承擔，亦或兩者均應承擔。名義管理人與實際管理人在向第三方承擔相關責任后，是否還可向另一方進行追償。

1、通道業務有關“免責條款（如明確通道方按照委托人指令進行投資操作，受托人不履行盡職調查、投前審查等主動管理職責，相關風險由委托人自行承擔）”“現狀/原狀分配條款（即通道方有權在產品到期時以受托財產現狀向委托人進行分配）”等安排有效，在通道方不存在違反合同約定及法定職責的情形下，委托人要求通道方就其所遭受的損失進行賠償的訴求一般不被支持。

參考案例：（1）再審申請人吉林省建苑設計集團有限公司與被申請人四川信托有限公司信托糾紛案[案號:（2017）最高法民申5004號]。（2）上訴人甘孜州農村信用聯社股份有限公司與被上訴人四川科亨礦業（集團）有限公司、申萬宏源證券有限公司、山東國際信托股份有限公司等合同糾紛案[案號:（2017）最高法民終880號]。（3）上訴人湖北銀行股份有限公司、中國農業發展銀行根河市支行與被上訴人四川信托有限公司、滿洲里市綠色家園實業有限責任公司等合同糾紛案[案號:（2017）鄂民終2301號 ]。

2、通道方因未履行合同義務或法定職責而給委托人造成損失時，應基于其違約行為或違法行為向委托人賠償相應的損失。

在江蘇江山制藥有限公司訴中泰信托有限責任公司營業信托糾紛一案[案號:（2014）泰中商初字第00173號 ]中，泰州市中級人民法院經審理認為：中泰信托有限責任公司違反《資金信托合同》的約定，對款項的發放、款項的監管、款項的回收等未盡到合理、謹慎的義務，依約應向江蘇江山制藥有限公司承擔違約責任，賠償其損失。

在上訴人甘孜州農村信用聯社股份有限公司與被上訴人四川科亨礦業（集團）有限公司、申萬宏源證券有限公司、山東國際信托股份有限公司等合同糾紛案[案號:（2017）最高法民終880號]中，最高人民法院認為:從法律法規的有關規定看，合同法、信托法以及金融監管部門有關規范性文件規定了委托合同或信托合同受托人應承擔的法定履職和盡職義務，即使當事人之間所簽訂的合同中未作約定，如受托人違反該法定履職或盡職義務并因其過失給委托人造成損失的，亦應根據其過錯情形承擔相應的民事責任。

3、受托財產因第三方侵權行為而遭受損失時，通道方應基于其過錯程度承擔相應的法律責任。

在萬家共贏資產管理有限公司訴深圳景泰基金管理有限公司、深圳吾思基金管理有限公司、楚雄佳泰房地產開發有限公司、云南豐華鴻業房地產開發有限公司、楚雄潤泰置業投資開發有限公司等侵權責任糾紛一案中，上海市第二中級人民法院認為:萬家共贏資產管理有限公司在“資金劃撥方面未予以足夠審慎注意，存在疏忽，客觀上為李志剛、李銳鋒及其控制的被告實施犯罪、侵權行為提供了可乘之機”，故而在本案中亦存在一定程度過錯，應承擔與之相應的責任。

4、在第三方主導型（顧問/代銷型）通道業務中，除顧問/代銷機構存在侵權等特殊事由外，在絕大多數案例中因顧問/代銷機構與投資者、項目方之間并不存在直接的合同關系，囿于合同相對性原則，通道方往往成為各方訴請的直接責任方；而通道方和實際管理人之間通常并未簽署相應的協議界定業務的通道性質以及雙方權責的具體劃分，在此情形下，通道方自身權利的維護往往將處于相對被動的境地。就此，我們在實務中亦已接觸大量類似案例。

四、結語

雖然《資管新規》已明確資產管理機構不得從事讓渡主動管理職責的通道業務，但市場中的通道業務在短期內恐難以消失。與之同時，通道業務所伴隨的法律風險將顯著增加。而《資管新規》是否將成為司法機構確認通道業務法律效力的分水嶺，以及其對通道業務當事各方責任認定的影響程度，我們將予以持續關注。

五、注釋

[1] 銀監會《關于調整信托公司凈資本計算標準有關事項的通知》（征求意見稿）將“事務管理類信托”界定為“委托人或受益人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜，或者自行負責前期盡職調查及存續期信托財產管理，受托人僅負責賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務，不承擔積極主動管理職責的信托業務”。

保監會關于對《養老保障管理業務管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見的通知（2014.12.24發布）將“通道業務”界定為“養老保障管理產品的投資項目和客戶資源主要由同一第三方提供、保險公司僅提供通道服務的業務”。

《中國銀監會關于印發<商業銀行并表管理與監管指引（2015修訂）>的通知》（銀監發〔2014〕54號）將“跨業通道業務”界定為“商業銀行或銀行集團內各附屬機構作為委托人，以理財、委托貸款等代理資金或者利用自有資金，借助證券公司、信托公司、保險公司等銀行集團內部或者外部第三方受托人作為通道，設立一層或多層資產管理計劃、信托產品等投資產品，從而為委托人的目標客戶進行融資或對其他資產進行投資的交易安排。在上述交易中，委托人實質性承擔上述活動中所產生的信用風險、流動性風險和市場風險等?！薄?/span>

《中國保監會關于清理規范保險資產管理公司通道類業務有關事項的通知》（保監資金[2016]98號）將“銀行存款通道類業務”（簡稱通道類業務）界定為“資金來源與投資標的均由商業銀行等機構確定，保險資產管理公司通過設立資產管理計劃等形式接受商業銀行等機構的委托，按照其意愿開展銀行協議存款等投資，且在其委托合同中明確保險資產管理公司不承擔主動管理職責，投資風險由委托人承擔的各類業務”。

《中國銀監會關于規范銀信類業務的通知》（銀監發〔2017〕55號）將“銀信通道業務”界定為“在銀信類業務中，商業銀行作為委托人設立資金信托或財產權信托，信托公司僅作為通道，信托資金或信托資產的管理、運用和處分均由委托人決定，風險管理責任和因管理不當導致的風險損失全部由委托人承擔的行為”。

[2] 證券基金機構監管部在《機構監管情況通報》（2017年第11期 總第24期）中將通道業務作如下分類（1）按通道載體不同，分為“一對一”通道業務和“一對多”通道業務。（2）按主導方不同，分為委托人主導的通道業務與第三人主導的通道業務。（3）按設立目的不同，分為監管套利的通道業務和有一定正當需求的通道業務。（4）按履行管理職責程度不同，分為完全讓渡管理職責的通道業務和部分讓渡管理職責的通道業務。

[3] 截止當前，有關通道業務的監管政策主要如下：

[4]本文僅就通道業務的民事法律問題進行探討，未就通道業務所涉的行政法律問題和刑事法律問題展開討論。

（來源：Learn基金 | 鄒菁律師）