一、對賭協議的概念

“對賭協議”即或有對價協議，是收購方（包括投資方）與出讓方（包括融資方）在達成并購（或者融資）協議時，對未來不確定的情況進行一種約定。如果約定的條件出現，投資方可以行使一種權利；如果約定的條件不出現，融資方則行使一種權利。收購方（投資方）在對賭協議中主要涉及支付現金或股權支付。

二、“對賭協議”被證監會允許

證監會于修改《上市公司重大資產重組管理辦法》的決定（中國證券監督管理委員會令第127號）第三十五條規定：“采取收益現值法、假設開發法等基于未來收益預期的方法對擬購買資產進行評估或者估值并作為定價參考依據的，上市公司應當在重大資產重組實施完畢后3年內的年度報告中單獨披露相關資產的實際盈利數與利潤預測數的差異情況，并由會計師事務所對此出具專項審核意見；交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協議。”

該條款于2008年5月18日生效實施的《上市公司重大資產重組管理辦法》（證監會令第53號）中即被允許。

三、“對賭協議”被中國司法所接納

2012年11月，海富投資與香港迪亞公司對賭案件是中國PE第一案，由于該案一、二審法院均判決對賭條款無效，一時間，掀起資本市場的軒然大波，PE們紛紛憂心忡忡，擔心對賭條款被中國司法判處死刑。經過一波三折，最高人民法院再審判決撤銷二審判決，改判香港迪亞公司按對賭條款約定向海富投資支付補償款。至此，“對賭協議”被中國司法所接納。

四、“對賭協議”的財稅處理

稅務處理方面，對賭協議相關所得存在多種不同的觀點，如下：

1、捐贈說

該種觀點認為業績補償款的性質為捐贈。接受方應將該款項作為接受捐贈收入，當期繳納企業所得稅；支付方如為企業，作為非公益性捐贈，不得所得稅前扣除，支付方如為個人，不存在退稅。

2、違約金說

該種觀點認為業績補償款的性質為違約金。支付方可以作為費用在當期扣除，接受方作為當期收入繳納企業所得稅。

3、保證合同說

該種觀點認為，業績補償實為原股東對投資人提供的一種盈利保證，法律上應視為擔保條款。業績不達標時的補償款應作為履行保證賠償責任。該業績補償款，支付方應根據《企業資產損失所得稅稅前扣除管理辦法》（國家稅務總局公告2011年第25號）第四十四條判斷是否能夠稅前扣除。

4、合同價款調整說

該種觀點認為，業績補償本質為原合同價款的調整。該種觀點認為，接受方沖減長期股權投資成本；支付方沖減以前年度收入，涉及退稅，稅務機關應予辦理。

5、衍生工具說

該種觀點認為，業績補償約定實為嵌入式衍生工具—看跌期權。該種觀點認為，業績補償款可簡化處理，接受方作為投資收益，支付方作為投資損失，根據財損25號公告清單申報扣除。

五種方式中，捐贈說對納稅人最為不利。違約說和金融工具說兩者雖是處理不同，但結果卻殊途同歸。合同價款調整說是對納稅人最為有利的一種處理方式，當支付方為個人時，該業績補償款可能涉及個稅可辦理退稅。

但是，根據2014年12月7日，國家稅務總局發布的《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》的公告（以下簡稱“67號公告”）第九條：“納稅人按照合同約定，在滿足約定條件后取得的后續收入，應當作為股權轉讓收入。”

雖然，67號公告第九條規定后續收入是對原股權轉讓的價格調整，是對“合同價格調整說”的有力支持。另外，2014年5月5日《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業所得稅相關問題的復函》也表明了地方稅務局的觀點。該復函認為：“公司在該對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本”。（提示：復函是海南地稅局對于個案的回復，我國稅法對對賭協議的所得稅處理并沒有國家層面的統一的規定）

實際上，67號公告第九條規定的是“正向對賭協議”（初步對價＋或有對價）。所謂正向對賭協議，是指股權轉讓交易中，出讓方轉讓股權，受讓方于交易達成時先支付一筆價款，之后再根據目標公司的業績指標或其他約定情形是否達成，再于支付給出讓方約定的額外的價款。

然而，“反向對賭協議”的情況，比如A為有限合伙企業，控股B目標公司，A與投資者簽訂股權轉讓合同，并同時約定，如果將來的某幾年B業績的復合增長率低于50%，A公司的合伙人向投資人賠償一定數額的股權或者以等值現金代價支付。67號公告第九條并未明確。

實務中，涉及“反向對賭協議”，只能從政策立法精神理解并爭取，這也是我國制定稅法不合理之處。