來源： 胡威律師

2016年7月11日，最高人民法院審判委員會第1688次會議通過《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（下稱“新規(guī)”），自2016年12月1日起施行。該規(guī)定對于獨立保函的若干爭議問題作出了具體的規(guī)定，我們應(yīng)當加強研究和學習，在日后的訴訟或仲裁中加以靈活運用。

該規(guī)定對于獨立保函的若干爭議問題作出了具體的規(guī)定，我們應(yīng)當加強研究和學習，在日后的訴訟或仲裁中加以靈活運用。

下文是韓如波律師在新規(guī)出臺之前，撰寫的一篇關(guān)于獨立保函司法實務(wù)的文章，稍作更改后轉(zhuǎn)載如下，便于讀者了解獨立保函的司法實務(wù)審理淵源，有助于對新規(guī)更好的理解和運用。

 近年來，然著國際工程承包的不斷涌現(xiàn)和國內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)的蓬勃發(fā)展，尤其是‘一帶一路’建設(shè)活動的推動，獨立保函在國際國內(nèi)交易中被大量使用。然而在與多數(shù)施工總承包企業(yè)溝通時，發(fā)現(xiàn)施工企業(yè)并不太了解獨立保函的概念和性質(zhì)及國內(nèi)獨立保函的司法操作。在新規(guī)出臺之前，所以往往出現(xiàn)二種極端的態(tài)度，一是施工企業(yè)認為沒關(guān)系，只要接到項目能簽合同，隨便業(yè)主需要什么樣保函，反正銀行是我的開戶行，會保護我的利益，按業(yè)主要求先把保函開出來再說；二是銀行覺得很緊張，認為一旦出具此類保函則必須按保函承諾履行獨立擔保義務(wù)，否則銀行將面臨違約和被訴。為便于施工企業(yè)對外開展義務(wù)和降低獨立保函風險，現(xiàn)將獨立保函在國內(nèi)應(yīng)用的司法實踐，作以簡要介紹和分析。

 一、獨立保函的概念和性質(zhì)

 工程保函起源于美國（1894年的“米勒法案”），是指擔保人應(yīng)工程合同一方的委托，向另一方作出承諾，當委托人（或被擔保人）不履行合同約定義務(wù)，致使擔保權(quán)人遭受損失時，擔保人在保函承諾的條件下（時間、金額、責任方式等）替代履行合同或承擔支付義務(wù)的一項工程擔保制度。

 獨立保函的概念源于1992年國際商會公布的《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》（也有譯為《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、《憑要求即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》等），將獨立保證定義為：見索即付保證，不管其命名如何，是指由銀行、保險公司或其他組織或個人以書面形式出具的，表示只要憑付款要求聲明或符合擔保文件規(guī)定就可以從其那里獲得付款的保證、擔保或其他付款承諾。新規(guī)對獨立保函進行了界定，第一條規(guī)定：本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

 獨立保函的特性在于雖然源于基礎(chǔ)合同，但原則上獨立于基礎(chǔ)合同、獨立于基礎(chǔ)交易、不受基礎(chǔ)合同的效力影響；其項下的索賠不依靠基礎(chǔ)合同、也不以基礎(chǔ)合同是否真實存在違約為前提和條件。

 國內(nèi)司法審判實踐中，對工程建設(shè)領(lǐng)域保函中出現(xiàn)類似“不可撤銷”、“無條件支付”、“見索即付（見單即付）”、“放棄主合同一切抗辯權(quán)”、“獨立于基礎(chǔ)合同或主合同”、“不因主合同無效而無效”、“適用國際商會《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》”等表述的，司法實踐中通常都視為獨立保函。

 獨立保函是一種非常嚴格的擔保方式，在《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》除了規(guī)定“欺詐例外”（沈陽市中級人民法院[2005]沈中民四外初字第34號案例，認定印度電熱公司【electrotherm （india）limited.】向中信銀行股份有限公司沈陽分行主張保函項下237，500.00美元的索款行為存在欺詐，中信銀行股份有限公司沈陽分行可以終止向印度電熱公司支付保函項下款項。），擔保人可以止付外，擔保人只能就擔保權(quán)人索賠的資料進行形式審查。也就是說擔保人是否承擔擔保責任，并不是基于被擔保人是否違約及違約性質(zhì)、違約責任，而是基于擔保權(quán)人索賠時提交的聲明或資料是否符合獨立保函規(guī)定的相應(yīng)文件和手續(xù)（比如獨立保函規(guī)定擔保權(quán)人索賠時，必須提交擔保權(quán)人企業(yè)主體資格證明、索賠聲明必須由企業(yè)法定負責人親筆簽名等）。

二、最高人民法院對獨立保函案件審理的觀點

 最高人民法院在《關(guān)于適用<</span>中華人民共和國擔保法若干問題的解釋>理解與適用》中指出：獨立的、非從屬性的擔保合同只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。在國內(nèi)擔保活動中，對其適用范圍應(yīng)當予以限制，否則將給國內(nèi)擔保法律制度帶來重大影響。

 最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話《充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障》（ 2007年 5月 20日）中，對獨立保函的司法應(yīng)用提出：“考慮到獨立擔保責任的異常嚴厲性，以及該使用該制度可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)利的弊端，尤其是為了避免嚴重影響或動搖我國擔保法律制度體系的基礎(chǔ)，目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。物權(quán)法第一百七十二條第一款關(guān)于“但法律另有規(guī)定的除外”之規(guī)定，進一步表明當事人不能約定獨立性擔保物權(quán)的立場。因此，對于獨立擔保的處理，應(yīng)當堅持維護擔保制度的從屬性規(guī)則，在主合同有效的前提下，若當事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨立保證或獨立擔保物權(quán)，應(yīng)當否定擔保的獨立性，并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權(quán)。”

 最高人民法院民四庭庭長劉貴祥在《獨立保函糾紛法律適用芻議》中，也指出：盡管就立法層面而言，尚缺乏對獨立保函全面系統(tǒng)的規(guī)定，但司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了不少有關(guān)獨立保函的案件。其做法可以歸結(jié)為：獨立保函只適用于涉外商事海事活動，而不能適用于國內(nèi)保證。

 最高人民法院民四庭庭長、審委會委員張勇健表示，此《規(guī)定》進一步明確，獨立保函雖然具有擔保債權(quán)實現(xiàn)的功能，但不屬于我國擔保法規(guī)定的法定擔保方式，故不適用我國擔保法關(guān)于保證的規(guī)定。

本規(guī)定所稱的獨立保函糾紛，是指在獨立保函的開立、撤銷、修改、轉(zhuǎn)讓、付款、追償?shù)拳h(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛。

第二十三條當事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。

第一次在立法層面對獨立保函的概念、適用范圍、審判原則等進行了全面系統(tǒng)的規(guī)定。

三、司法實踐中獨立保函的過往案例

 1、對于涉外的獨立保函：我國沒有具體法律規(guī)定，而且我國締結(jié)或者參加的國際條約也沒有相關(guān)規(guī)定，所以依據(jù)《中華人民共和國民法通則》的相關(guān)規(guī)定，可以適用有關(guān)的國際慣例，即國際商會1992年正式公布的《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》。

 馬來西亞KUB電力公司訴中國光大銀行股份有限公司沈陽分行履行獨立保函承諾案，沈陽市中級人民法院經(jīng)審理認為：本案所涉保函雖然提及了沈陽機械設(shè)備進出口公司與本案原告之間的合同，但是依據(jù)《見索即付擔保統(tǒng)一規(guī)則》相關(guān)規(guī)定可以判斷出本案所涉保函與其基礎(chǔ)合同無關(guān)。因此，判決被告中國光大銀行股份有限公司沈陽分行于本判決生效后10日內(nèi)向原告馬來西亞KUB電力公司（KUB Power Sdn．Bhd．）支付保函金額174 150美元。

 意大利商業(yè)銀行訴江蘇溧陽莎菲特非公司見索即付保函案，最高法院審理認定：意大利銀行出具的保函為見索即付保函，一般來說此類保函可以與購銷合同相獨立，債權(quán)人可憑保函對保證人單獨提起訴訟，但我國法律并無禁止將基礎(chǔ)合同關(guān)系和保函合并審理的規(guī)定。本案購銷合同約定保函是購銷合同的第十個附件，莎菲特非公司在起訴意大利公司的同時起訴意大利銀行承擔保證責任，原審法院對此合并審理并無不妥。

 2、對于不涉外的獨立保函：究其根本和性質(zhì)為一種擔保方式和責任，根據(jù)國內(nèi)《擔保法》第5條規(guī)定、《物權(quán)法》第172條規(guī)定擔保合同為從合同，如果擔保基于的主合同無效則作為擔保的從合同無效。而獨立保函的性質(zhì)是獨立于主合同，不因主合同的無效而無效，因此，非涉外的獨立擔保在國內(nèi)的出現(xiàn)和使用，與國內(nèi)法的規(guī)定長期存在直接的沖突。近些年，司法實踐中逐漸確立了：在國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易中的獨立保函應(yīng)否定其獨立性、轉(zhuǎn)為有效的從屬性連帶保證或擔保物權(quán)的觀點。

 湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司代理進口合同糾紛一案中，最高人民法院認為：海南公司的擔保函中雖然有“本擔保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔保方式，因此該約定無效。

 中國建設(shè)銀行股份有限公司宜昌葛洲壩支行與天門市天仙一級公路建設(shè)開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同賠償糾紛案中，湖北省漢江中級人民法院審理認為葛洲壩建行出具的《履約銀行保函》，從保函內(nèi)容看系獨立擔保，但此擔保應(yīng)屬擔保法所規(guī)定的保證擔保系從合同，從合同因主合同無效而無效。

 上海嘉金高速公路發(fā)展有限公司與交通銀行股份有限公司上海寶山支行保證合同糾紛案，法院審理認為：交行寶山支行向嘉金公司出具的《履約銀行保函》，從其內(nèi)容看構(gòu)成獨立擔保中的獨立保證，否定了擔保合同的從屬性，而獨立擔保目前只能適用于國際商事交易，結(jié)合案件其他事實，法院駁回了嘉金公司的訴訟請求。

前述判例均是在新規(guī)出臺之前發(fā)生的案件，裁判規(guī)則囿于固有的解釋、會議精神，人民法院均傾向于“獨立保函僅適用于涉外民商事案件”的指導精神，認定國內(nèi)的獨立保函無效。在新規(guī)出臺之后，獨立保函的適用范圍不再限制為涉外民商事案件，國內(nèi)的民商事案件也可適用。

四、國內(nèi)司法實踐對獨立保函案件審理的觀點所產(chǎn)生的問題

最高法院通過相關(guān)解釋、會議精神和判例，確定了獨立保函案件的審理觀點，但隨之也所產(chǎn)生了很多問題：

 1、因缺乏獨立保函適用法律的明確規(guī)定，實踐中法官只能本著最高法院的指導精神和最高法院及其他法院的相關(guān)判例進行裁決，缺乏權(quán)威性、嚴肅性。

 2、最高法院確定了“獨立保函僅適用于涉外民商事案件”的指導精神，但沒有對“涉外”因素如何認定作出解釋。雖然，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系”。但目前經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系十分復雜，時常伴有國際國內(nèi)因素和環(huán)節(jié)難以明顯劃分；而且，對于涉外因素的審查是基于保函法律關(guān)系本身，還是包括基礎(chǔ)合同法律關(guān)系？比如這個案例：北京某承包商在印尼承包某電站項目的工程總承包，將其中安裝工程分包給浙江某公司，北京承包商根據(jù)總承包合同約定向國外業(yè)主出具了獨立保函，同時浙江公司向北京承包商出具了分包部分獨立保函，目前北京承包商對浙江公司的擔保銀行提起獨立保函訴訟，要求擔保銀行無條件支付擔保金額人民幣5000萬元，開庭時雙方對獨立保函僅適用于國際商事貿(mào)易沒有爭議，但對本案分包商的獨立保函是否含有“涉外”因素雙方有明顯相反的觀點，是基于保函關(guān)系本身還是依據(jù)基礎(chǔ)合同、擔保關(guān)系綜合認定是否“涉外”，雙方爭論不休。雖然最高人民法院民四庭庭長劉貴祥觀點認為，涉外因素應(yīng)基于保函法律關(guān)系本身來審查，但從前述案件的審理來看尚存在較大爭議。

 3、最高法院將獨立保函的法律適用區(qū)分為涉外和不涉外二種情況，且得出的結(jié)論對當事人產(chǎn)生相反的影響。尤其是對類似于前述印尼電站的項目，總承包商向國外業(yè)主開出的獨立保函司法實踐中予以認可，總承包的擔保銀行需承擔擔保責任；而總承包商就此承擔責任后，向分包商的擔保銀行索賠時，則可能會因不具備涉外因素而被否定獨立性，從而給總承包商帶來極大的履約和索賠風險。

 4、由于司法實踐中對于國內(nèi)經(jīng)濟貿(mào)易的獨立保函否定了其獨立性，會造成施工單位為承擔業(yè)務(wù)毫不猶豫的按業(yè)主要求答應(yīng)出具獨立保函,而銀行則會基于國內(nèi)司法實踐的考慮，先配合施工單位出具、在業(yè)主索賠時則以獨立保函在國內(nèi)經(jīng)濟中應(yīng)否認其獨立性為由, 行使主合同及從合同的抗辯權(quán)，不予承擔保函約定的責任。這種局面將會助長企業(yè)和銀行的不誠信，造成建筑市場的進步混亂。

五、獨立保函的風險控制

 1、盡量使用銀行自己格式的履約保函。施工企業(yè)不能僅關(guān)注某個項目的業(yè)績和利益，盲目使用業(yè)主要求的獨立保函，造成企業(yè)經(jīng)營風險擴大。目前國內(nèi)各大銀行和商業(yè)銀行都有自己的保函格式，此類保函銀行基于自身風險控制和被擔保人的利益，基本都不屬于獨立保函，可以避免獨立保函的法律風險，而且可以避免業(yè)主獨立保函與分包獨立保函在法律適用上的風險。

 2、對業(yè)主及項目風險及基礎(chǔ)合同履行的風險進行評估。對業(yè)主的信譽、項目的技術(shù)風險、基礎(chǔ)合同履行期限、受當?shù)氐刭|(zhì)條件、客觀環(huán)境、自然災(zāi)害、所在國法律規(guī)定、政治局勢、勞工使用、疾病、匯率等影響基礎(chǔ)合同履行的各項因素進行分析，對于風險過大的項目不宜采用獨立保函的擔保方式。

 3、采用閉口保函，清楚約定生效和失效時間、條件，尤其是失效的時間和條件，這樣一旦時間或條件具備，即可解除擔保責任。避免出現(xiàn)類似“待工程竣工驗收日止”等單純條件的約定，此種情況下建議同時約定具體時間，以條件先成就為準。否則因基礎(chǔ)合同雙方產(chǎn)生糾紛或因疾病、動亂等主、客觀因素導致項目長期不能竣工時，施工單位和擔保銀行的保函責任將難以解除。

 4、保函應(yīng)有確切的保證責任限額。因獨立保函的異常嚴厲性，如果獨立保函沒有非常明確的最高限額規(guī)定，將可能面臨保函的風險無限擴大。

 5、項目具備條件的，可以同業(yè)主協(xié)商根據(jù)標段或單體等分別出具保函，將擔保金額和責任拆分。當其中一個標段或單體等符合條件時，對應(yīng)的保函則失效或解除，擔保責任則隨之減輕。

 6、具備協(xié)商條件或當?shù)胤捎幸?guī)定的，可以要求業(yè)主提供反擔保。通過反向制約，有助于避免業(yè)主欺詐或隨意甚至惡意通過保函索賠。

 7、針對涉外獨立保函的擔保權(quán)人提出的索賠聲明及資料，及時配合擔保銀行審查。對擔保權(quán)人的索賠資料存在虛假或不真實的，可以停止支付；對有證據(jù)顯示擔保權(quán)人索賠系欺詐時，應(yīng)立即啟動“欺詐止付”的法律程序，避免保函的損失。

 8、針對非涉外獨立保函的擔保權(quán)人的索賠，積極準備證據(jù)資料，配合擔保銀行否定保函的獨立性，阻止擔保權(quán)人的保函索賠。