一、違反公司章程所簽訂的擔保合同效力如何確定？

　　《公司法》第16條：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”

　　《公司法》第16條要求公司對外提供擔保的時候，需要有公司章程載明的公司擔保決策機構的內部決議，內部決策完成以后，公司才能對外擔保。如果違反了公司法的這個規定，所簽訂的擔保合同效力怎么認定？目前是審判實務和學說研究之間的一個熱點問題。雖然這幾年關于公司擔保的文章發了不少，但是還沒有形成基本共識。無論是在解釋路徑，還是對《公司法》、《擔保法》、《物權法》、《合同法》在解釋適用上碰到的一些沖突，究竟怎么處理也沒有形成一致意見，司法解釋起草過程中也是爭議不斷。

　　方案一：是公司的法定代表人或其他人員違反公司法規定對外提供擔保，擔保合同無效。這一方案主要是為了反駁學說上和審判實務上簡單地從《公司法》第16條的規范性質出發，將之當作管理性強制性規定，并不當然導致合同無效的解釋論。

　　方案二：公司的法定代表人或其他人員違反公司法規定對外提供擔保，擔保合同對公司不生效力，由行為人承擔擔保責任。這一方案是從《合同法》第50條出發來看公司法定代表人越權提供擔保的相關規則。

　　方案一的解釋路徑是把《公司法》第16條當成一個效力性強制規定，方案二避開了對公司法第16條在規范性質上的爭議，把越權擔保問題放在《合同法》第50條越權代表規則下進行解釋。實際上是從《合同法》第50條相對人知道或者應當知道代表人超越代表權限這個角度來看越權擔保。如果相對人善盡注意義務，根據公司章程的指引審查公司擔保決策機構的決議，那擔保行為對公司就是有效的。但是如果沒有善盡一個理性商人應盡的謹慎注意義務，沒有去看擔保人的公司章程，并根據公司章程的指引去看公司擔保決策機構所作的決議，在方案二里就認為擔保合同對公司不生效力，這是對《合同法》第50條適用于越權擔保的解釋。就是說擔保行為本身對公司不生效力，這里我們沒有去判斷擔保行為是不是有效，接下來由行為人自己承擔擔保責任。雖然方案二是最符合法理基礎的，但可能會被認為規則設計過于復雜。方案一的問題在于無效之后怎么處理。擔保合同被認定無效后，根據《擔保法》第5條和《物權法》第172條的規定，是基于擔保關系當事人的過錯來對債權人的損失進行分擔。目前，這種分擔的法理基礎正受到學界的質疑，這是司法解釋可能需要面臨的一個問題。

　　二、金融擔保創新中的問題

　　金融創新中間所體現的問題，大致是從人保和物保兩個領域分別來進行分析。在人保里面，依然可以在契約自由下來發展，例如現在的獨立擔保、獨立保函；涉及到物保部分，我們可以看到其中涉及到的管制會嚴格一些。在物保當中我們更多地強調的是對物權法定進行一個緩和的解釋。

　　人保部分主要涉及安慰信和獨立擔保。擔保權本身是一個具有從屬性的權利，它是從屬于主權利，所以，主從關系的規則就成了擔保這種交易的類型化基礎。獨立性的擔保或者獨立保函脫離了基礎交易關系，不管主債權債務關系的合同的效力如何，都不影響擔保合同的效力，這種交易類型還是擔保交易嗎？實踐中有觀點認為，如果雙方當事人約定的擔保合同不受到主合同效力的影響，這種擔保就不屬于我們《擔保法》和《物權法》中所規定的擔保，而是另一個非典型的交易。基于此，他們認為，這種非典型的交易只能適用于涉外貿易。在國內貿易中是不能采用這樣一種交易形式。

　　但是《擔保法》第5條第1款規定：擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。也就是說，擔保的從屬性可以通過約定來破除，這是契約自由。物權法對擔保法第5條進行了修改，第172條第1款后段規定“法律另有規定的除外”，就是不允許當事人在擔保物權方面做出獨立于主合同的安排。全國人大常委會認為，通過當事人的約定就可以改變擔保交易的本質，這是不行的，要進行限制，物權法就規定法律另有規定的除外。

　　擔保物權司法解釋起草中面臨著這樣的困境：一是如何解釋擔保法第5條和物權法的172條之間的關系，是一體規定還是分開規定；二是如果把獨立擔保規定在涉外貿易中，國內交易中的獨立擔保約定無效，這個時候如何界定國內貿易和涉外貿易？是直接采取涉外民事法律關系適用法上的判斷標準，還是要對涉外貿易進行擴大解釋？當然，在審判實踐中，有一些法院對擔保從屬性的例外約定予以認可，因為擔保法第五條第一款后段有明文規定，最高法院的司法意見中提到獨立擔保只適用于涉外貿易，但是最高法院的司法解釋并沒有規定。

　　關于物保部分的創新，主要涉及《物權法》第5條的解釋適用問題。第一個就是，在很多文獻中也有提到過，就是在物權法領域不是沒有契約自由，在物權的內容與種類由法律規定的情況下，還是在契約的框架下展開，是否進行物權交易還是由當事人進行安排，權利與義務也是由當事人來約定。接下來需要探討的是物權法第180條第1款第6項以及第223條第6項、7項，這些規則如何適用，這也是我們在起草司法解釋的時候需要解決的問題。

　　三、人保和物保并存的問題

　　目前爭議主要涉及《物權法》第176條最后一句 “提供擔保的第三人承擔擔保責任后有權向債務人追償”，是否承認擔保人之間的求償權。銀行的信貸交易實踐中，銀行總是盡可能的讓自己的信貸資金更加安全，所以，擔保人很多。在這種共同擔保成為常態的前提下，共同擔保規則的設計應當便利于擔保權人行使權利，同時顧及擔保人之間的公平。

　　根據第176條的規定，如果就一個債權，既有保證人，又有物上保證人，我們采取的路徑是：債權人既可以選擇向保證人主張保證責任，也可以選擇向物上保證人主張物上擔保責任。債權人選擇了擔保人后，被選定的擔保人應該承擔全部的擔保責任。此時主債務消滅，擔保法律關系消滅。接下來的問題是，被選定的擔保人承擔了擔保責任之后，其權利怎么保護？被選定的擔保人有權向主債務人追償，因為本來第一位的債務人就應該是那個主債務人，被選定的擔保人替主債務人清償了債務，就可以向主債務人追償。那么，被選定的擔保人承擔擔保責任后，是否可以要求其他擔保人來分擔損失？這是我們目前爭議的最主要的焦點。

　　《物權法》176條在起草的過程中，全國人大法工委認為，擔保人應債權人的要求承擔責任之后，沒有權利向其他擔保人追償，而只能向主債務人去追償。這個規則的設計當時的理由基礎是，擔保人相互的追償很麻煩。因為該擔保人要求其他擔保人分擔之后，其他擔保人還要向主債務人去追償，這個過程程序上不經濟；按照連帶關系的架構，強調按照連帶債務人之間的內部債務分擔的相關規則來設計保證人和其他擔保人之間的關系，而本身保證人與其他擔保人之間沒有約定相互間有連帶承擔擔保責任，由兩個根本沒有連帶關系的人來承擔連帶責任，這在理論上是說不通。但是我們發現，如果不承認擔保人之間相互追償的關系，最容易導致道德風險。因此，就同一債權，既有保證人，又有第三人提供物的擔保時，當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人要求其他擔保人清償其應當分擔的份額的，人民法院應當支持。

　　現在引發爭議的是該條第2款：“承擔擔保責任后的保證人向其他物的擔保人追償的，人民法院應當認定其追償權視為擔保物權的代位追償權”。 這句話可能的意思是，原則上這種追償的關系是債法上的關系，而且這個債發生的原因，有其特定的規范基礎。也就是說，擔保人承擔了擔保責任之后，可以向主債務人去追償，或者向其他的擔保人追償。那么這種追償關系大體上就是債法上的關系。保證人應債權人的要求承擔了保證責任之后，找其他擔保人要求分擔，這也是債法上的關系。

　　接下來的問題是，債權人對其他擔保人還享有抵押權，即物上的權利，該擔保人承擔了擔保責任后，能不能代債權人之位對其他物上擔保人主張抵押權？這就是第2款所要解決的問題。第2款實際上是承認了保證人的代位權或者擔保人的代位權。也就是說，擔保人承擔了責任之后，擔保人就代替了債權人的位置，來行使本來屬于債權人所有的權利，包括所謂的抵押權，即擔保債的清償的權利。這種制度的設計面臨著一個體系上的困境，因為我國擔保法上沒有承認保證人的代位權。我們對保證人承擔保證責任后，保證人對主債務人的追償權進行解釋，這種解釋不包括代位權。并不是說該擔保人代替主債權人對主債務人行使權利，因為這個債發生的基礎是法定的。在人保、物保并存的時候，在沒有承認保證人代位權的情形下提出擔保人的代位權，可能存在問題。

　　該條第3款是關于擔保人內部分擔的關系，這個設計比較復雜。一種觀點認為，在承認擔保人相互之間求償權的情況下，推定所有的擔保人之間應當分擔的份額是平等的。需要注意的是，當事人基于自己的意志所約定的擔保范圍不一樣，也即并不是所有的人承擔的擔保范圍都是一樣的。例如，有的擔保人承擔無限擔保責任，有的擔保人承擔有限擔保責任，他所擔保的僅限于特定的債務范圍。物上保證也是一個有限擔保，僅以標的物的價值為限。此時，一個承擔無限擔保責任的擔保人和兩個承擔不同的有限擔保責任的擔保人分擔他們應當承擔的責任的時候，讓他們平均分擔份額，正當性不足。所以，我原則上同意要對當事人擔保的范圍進行計算。

　　四、擔保物權行使期間的問題

　　行使期間的問題主要是涉及到對《物權法》第202條的解釋。《物權法》第202條規定：“主債權人應該在主債權訴訟時效期間內行使抵押權，如果沒有行使的，人民法院不予保護。”問題是，如果抵押權人沒有在主債權訴訟時效期限內行使抵押權的，此時的抵押權的效力如何？目前學說上有幾種分歧的觀點。

　　第一種觀點是采取訴訟時效經過后的效果。此時抵押權未行使的就喪失勝訴權，或者說抵押人取得時效經過抗辯權。第二種觀點是說抵押權利消滅。如果采納第一種觀點，面臨著登記實踐中的障礙。如果抵押權一直都存在，只是抵押人取得時效經過抗辯權，在抵押權人主張行使抵押權時，抵押人可以提出一個抗辯。但是，此時抵押設定登記就不能涂銷，這將導致抵押物處分很困難。目前制度之下，抵押物的轉讓非常受限制，要轉讓標的物的所有權就必須涂銷抵押權登記，涂銷登記時需要進行債務清償，然而該債務本身并不是標的物所有人的債務。所以，如果主張第一種觀點，在實踐中是運作不下去的。

　　現在，我國有幾個省的高院在擔保物權相關的指導意見中都明確了“如果沒有在主債權訴訟時效內行使抵押權時，抵押權就消滅”。抵押權消滅后，就可以憑著法院的裁判文書到登記機構申請抵押權注銷登記。

　　這里還有一個爭議問題是，主債權訴訟時效期間允不允許中斷？是不是把它固定為兩年？如果主債權訴訟時效中斷、中止或者延長了，那么抵押權的訴訟時效是否也要適用中止、中斷、延長？這在學說上是有爭議的。擔保物權司法解釋稿起草過程中就這個問題取得了相對一致的意見，認為主債權訴訟時效可以中止、中斷、延長。《物權法》第202條中并沒有為抵押權規定一個單獨的期間，只要在主債權訴訟時效期間內行使抵押權即可。這個并不是為抵押權本身所設立的一個期間，它不具有獨立的價值。所以，主債權訴訟時效期間就看它本身的中止、中斷、延長，如果抵押權人沒有在主債權訴訟時效期內行使抵押權，那抵押權就歸于消滅。此外，質權和留置權能不能準用《物權法》第202條，學說上認為大致是可以的。但是在立法時沒有說質權和留置權適用主債權訴訟時效，因為考慮到擔保物是在質權人或留置權人手中，質權人或者留置權人有機會也有能力及時行使自己的權利，所以沒有設計時效的限制。但是我們在實踐中發現，正因為他人的物一直在自己的手中，相反更容易漠視自己的權利。我們現在要敦促權利人及時行使自己的權利，也同樣適用《物權法》第202條關于行使期間的規定。但是現在就有兩種處理方法：第一種是質權人和留置權人在主債務訴訟時效期間內來行使質權和留置權；第二種是質權人和留置權人主債務訴訟時效結束后兩年內來行使質權和留置權。也就是回到了《擔保法司法解釋》的內容。

作者/ 高圣平   

來源/中國私法網