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作者:譚卓然律師
來源:天九灣貿易金融
獨立保函是為適應國際商事交易而出現的擔保,在國際貿易、投資、工程等領域使用,常見由銀行等金融機構充當擔保人,在收取擔保費用及保證金基礎上出具保函,例如履約保函、付款保函、投標保函、質量保函。
我國法律及司法解釋目前對獨立保函未有明確規定。本文結合案例對獨立保函的特征等進行梳理,嘗試為實務中的判斷及處理提供參考。
A公司與B公司簽訂《施工合同》,將印尼燃煤電站項目的施工、竣工和保修承包給B。B和C銀行簽訂《出具保函協議書》,申請C銀行出具保函。C銀行向A開具《履約保函》,約定在本保函有效期內,只要B未履行合同及附件的義務,C銀行收到A關于B違約的書面通知,應放棄一切抗辯并立即按A提出的要求將不超過約定金額的款項支付給A,保函的款項構成C銀行無條件的、不可撤銷的、連帶的直接保證責任。 后A向C銀行發出《索賠通知函》,寫明由于B未能按照《施工合同》的規定履行義務,要求C銀行在收到索賠函之日起5日內無條件地支付保函全額。B請求C銀行拒絕賠付,C銀行向A發出《拒付通知函》。A提起訴訟,請求法院確認《履約保函》合法有效,并判令C銀行立即付款。 C銀行提出的主要抗辯點: 空白1.本案非涉外民事糾紛,且存在非單據化的條件,涉案保函非獨立保函。 空白2.《施工合同》無效,保函出具過程存在欺詐,請求撤銷保函。 審理過程中,一審法院就把握不準的問題進行請示,并得到最高院復函。最終,一審判決認定保函合法有效,C銀行應履行付款義務,并不予支持C銀行撤銷保函的請求。二審判決維持原判。 特征一:涉外性 最高院法官在2007年全國民商事審判工作會議上的講話指出,目前獨立擔保只能在國際商事交易中使用。因此,涉外性是獨立保函的特征,即在國際商事交易中使用。 但“在國際商事交易中使用”的界定也出現爭議。本案中,保函申請人、受益人、擔保行都在國內,但擔保的基礎合同涉及印尼的施工項目,C銀行認為應看保證關系而非基礎合同關系,主張應否定涉案保函的獨立性。 對此,最高院復函,“雖然就本案所涉保函本身而言其并無涉外因素,然而,該保函服務于國際商事交易,可以認定其中關于保函具有獨立性的約定有效”。 涉外性是獨立保函的特征,判斷是否具有涉外性,既看保函本身,也看保函服務的商事交易。 特征二:獨立性




《擔保法》第5條規定,“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定”。因此,傳統擔保合同具有從屬性,即其效力從屬于主合同。但獨立擔保的實質是否定擔保合同的從屬性。 本案中,C銀行主張《施工合同》無效。一審判決認為,鑒于涉案保函的獨立性,作為基礎合同的《施工合同》的效力并不影響涉案獨立保函的效力。因此,獨立性是獨立保函的特征,體現在其效力獨立于主合同。 一審判決指出,B和C銀行簽訂《出具保函協議書》明確,當A按保函約定索償時,C銀行在審查有關索賠文件或證明,確認符合保函約定的索償條件后,無須事先征得B同意即可對外付款,該付款行為不受B與A之間基礎合同糾紛的影響,因此,獨立性也體現在擔保人獨立判斷與付款,不受基礎合同影響。 特征三:單據化

我國法律為擔保人提供各種保護措施,例如《擔保法》規定的保證人享有債務人的抗辯權。而獨立保函只要受益人提交表面與保函條款相符的單據,擔保人要按保函約定放棄抗辯權且必須承擔償付責任。可見,單據化是獨立保函的特征。
本案中,二審判決認為,當受益人于規定期限內提出書面索賠請求或者提交符合保函要求的單據時,銀行應無條件向受益人承擔第一性的付款責任。因此,單據化條件下擔保人承擔無條件的、第一性的付款責任。
C銀行主張保函的“申請人未履行合同及其附件中規定的義務”約定并非單據化條件,一審判決認為該約定不屬于保函中約定的承擔保證責任條件。C銀行也主張保函約定擔保人承擔連帶責任,是從屬性擔保。二審判決認為這措辭并不足以否定擔保行獨立保證的意思表示。可見,保函條款可能影響單據化的認定。
獨立保函的運作機制是“先賠付、后爭議”,提高了擔保效率,但擔保人的擔保責任嚴厲。獨立保函制度對擔保人權利的保障,是在受益人索賠時存在欺詐行為的例外情形下,擔保人可以主張免責。 關于欺詐,最高院《關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》第68條指出,一方當事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤意思表示的,可以認定為欺詐行為。本案中,一審判決援引上述規定作為欺詐認定的依據。 另外,欺詐例外應注意以下的限制。 一、援引權利限制。一審判決認為,擔保人援引欺詐例外免除付款責任的權利應當受到嚴格的限制,否則會對獨立保函正常功能的發揮造成不利的影響。 空白二、審查范圍限制。二審判決認為,除非受益人提交內容虛假或偽造的單據,或者受益人的索賠請求完全沒有事實基礎和可信依據的法定欺詐事由,擔保行不得援引基礎交易的任何抗辯。 欺詐例外是獨立保函對擔保人的保障,但應注意在援引權利以及審查范圍方面的限制。 1.理解獨立保函涉外性、獨立性、單據化的特征,以及可能影響保函性質及效力認定的因素,根據交易目的及具體情況對保函條款作約定。 2.注意獨立保函中無條件、不可撤銷、見索即付等表述以及相應的法律后果,采取欺詐例外的救濟時,有針對性地收集證據并制定抗辯策略。 3.對獨立保函的判斷及處理,應綜合基礎交易的特點及流程、適用的國際規則及法律等作全面考慮,以識別各種風險及采取防范措施。
