一、九鼎投資案，最高院再次肯定股東回購條款的效力

繼海富投資案后，最高人民法院在2014年9月“藍(lán)澤橋、宜都天峽特種漁業(yè)有限公司、湖北天峽鱘業(yè)有限公司與蘇州周原九鼎投資中心(有限合伙)的其他合同糾紛”案(以下簡稱“九鼎投資案”)判決中，再次肯定了《投資協(xié)議》中被投資公司股東回購?fù)顿Y股東股權(quán)條款的效力，理由主要為：首先，《投資協(xié)議書》為典型的商事合同，為各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，關(guān)于被投資方股東應(yīng)當(dāng)回購股份的承諾清晰而明確，系當(dāng)事人特別設(shè)立的保護(hù)投資人利益的條款，屬于締約過程中當(dāng)事人對投資合作商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的安排;其次，協(xié)議約定在一定條件下被投資方股東回購股份的內(nèi)容不違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不存在《合同法》第五十二條所規(guī)定的有關(guān)合同無效的情形，此條款系各方當(dāng)事人專為此次交易自愿達(dá)成的一致約定，并非單方預(yù)先擬定或者反復(fù)使用，不屬于我國合同法所規(guī)定的格式合同或格式條款，亦不存在顯失公平的問題。

我們認(rèn)為，在商事案件裁判中應(yīng)當(dāng)遵循商法規(guī)則優(yōu)先適用、民法規(guī)則補(bǔ)充適用的基本原則，關(guān)注商人的營利性，即謀取超出資本的利潤并將其分配于投資者，商事契約應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)商人的盈利模式，尤其考慮商人自身的融資成本;在此前提下，充分尊重意思自治，促成商事行為的效力，因意思自治是商法的靈魂，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心，根據(jù)意思自治精神，裁判需尊重商事關(guān)系各方當(dāng)事人基于意思自治精神達(dá)成的契約或契約性安排，凡不違反強(qiáng)行性法律規(guī)定、誠實(shí)信用原則和公序良俗原則，不損害社會(huì)公共利益的商事行為均屬有效，而根據(jù)法無禁止即可為的意思自治理念，對各種商事行為應(yīng)采取有效推定的態(tài)度。上述最高院關(guān)于被投資公司股東回購?fù)顿Y股東股權(quán)條款效力的認(rèn)定與說理，便首先明確認(rèn)定此為商事交易法律關(guān)系，并將雙方視為市場經(jīng)濟(jì)中的理性主體，尊重雙方已達(dá)成的真實(shí)意思表示及基于此建立的商事交易模式，同時(shí)允許投資者事先進(jìn)行一定的預(yù)防損失的風(fēng)險(xiǎn)安排，且實(shí)際并不以是否“溢價(jià)增資”為判定股權(quán)回購條款效力的前提條件，賦予市場主體更多的自由和交易模式更多的靈活性，亦契合了國家從廣度和深度上推進(jìn)市場化改革的步伐，使市場在資源配置中起決定性作用，尊重市場決定資源配置的市場經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律，重視市場體系不完善、政府干預(yù)過多和監(jiān)管不到位問題。

事實(shí)上，在九鼎投資案中，《投資協(xié)議書》之《補(bǔ)充協(xié)議》約定的股權(quán)回購條款為“甲方(九鼎投資中心)可隨時(shí)要求丙方(宜都天峽公司，即目標(biāo)公司)、乙方(藍(lán)澤橋)、及丁方(湖北天峽公司)受讓甲方持有的全部或部分丙方股份，乙方和丁方承諾予以受讓”，即約定九鼎投資可以要求目標(biāo)公司回購其所持股權(quán)。但九鼎投資中心在起訴時(shí)自始至終以“藍(lán)澤橋、湖北天峽公司(原投資方股東)支付股權(quán)受讓款”為訴訟請求，故一審法院和二審法院在審理過程中，均未對被投資公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)條款的效力進(jìn)行審理。目前司法實(shí)踐中并無關(guān)于投資公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)條款效力的明確、一致觀點(diǎn)，且多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為目標(biāo)公司回購?fù)顿Y股東的股權(quán)違反了《公司法》第三十六條和第七十五條的規(guī)定，應(yīng)屬無效。

二、貿(mào)仲裁決“一石激起千層浪”

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)(以下簡稱“貿(mào)仲”)在2014年5月關(guān)于股權(quán)回購的一份裁決中，作出了顛覆性的裁決，不僅認(rèn)定被投資公司原股東回購?fù)顿Y股東股權(quán)的條款有效，同時(shí)認(rèn)定案件中目標(biāo)公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)的條款有效。

2011年3月，基金A、自然人B(以下合稱“投資人”)與目標(biāo)公司C及其唯一的股東D簽訂了《增資協(xié)議》，A和B共同向目標(biāo)公司C投資?！对鲑Y協(xié)議》約定，A向目標(biāo)公司C增資1000萬元(20萬元計(jì)入注冊資本，其余計(jì)入資本公積)，B向目標(biāo)公司C增資200萬元(5萬元計(jì)入注冊資本，其余計(jì)入資本公積);增資完成后，目標(biāo)公司C的注冊資本由175萬元變?yōu)?00萬元，其中，A持有目標(biāo)公司10%的股權(quán)，B持有目標(biāo)公司2.5%的股權(quán)，D持有目標(biāo)公司87.5%的股權(quán)。當(dāng)目標(biāo)公司C任何一年凈利潤低于業(yè)績承諾標(biāo)準(zhǔn)的80%或在2011年底前未取得特定的M業(yè)務(wù)或N業(yè)務(wù)的代理權(quán)，D有義務(wù)按20%的年收益率受讓A和B持有的目標(biāo)公司股權(quán)，C對受讓義務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，股權(quán)回購價(jià)格為擬回購股份所對應(yīng)之實(shí)際投資額times;(1+20%times;自出資完成之日起至回購之日止的天數(shù)divide;365)。

貿(mào)仲裁決理由主要為：1、從目標(biāo)公司、原股東、投資股東之間的實(shí)際關(guān)系的角度出發(fā)，目標(biāo)公司在投資股東進(jìn)入前為一人公司，原股東為唯一股東，且投資股東進(jìn)入后，原股東仍然處于絕對控制地位，證據(jù)表明目標(biāo)公司與原股東形成了人格混同，目標(biāo)公司事實(shí)上喪失了獨(dú)立法人人格，實(shí)質(zhì)意義上原股東與目標(biāo)公司的利益是聯(lián)系在一起的;2、評價(jià)是否侵害債權(quán)人利益的前提是存在債權(quán)人，且債權(quán)人的債權(quán)因目標(biāo)公司與股東之間的股權(quán)回購在清償上受到影響，如不存在上述情形，則不應(yīng)一概而論地認(rèn)定對賭條款的實(shí)現(xiàn)必然侵害債權(quán)人的利益。綜上，貿(mào)仲對目標(biāo)公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)持“具體案件具體認(rèn)定”的態(tài)度，并將第三人的利益作為認(rèn)定目標(biāo)公司回購條款效力的重要標(biāo)準(zhǔn)。不過，在上述案件最終的裁決內(nèi)容里，仲裁庭僅要求原股東回購股權(quán)并支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款，并未要求目標(biāo)公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

我們認(rèn)為，貿(mào)仲的裁決有待進(jìn)一步商榷。首先，從公司內(nèi)部外部法律關(guān)系的角度分析，公司回購自身的股權(quán)主要屬于公司內(nèi)部治理問題，應(yīng)當(dāng)在合法框架下賦予其充分的自治權(quán)，但公司回購自身的股權(quán)實(shí)質(zhì)上往往導(dǎo)致公司減資，可能損害外部債權(quán)人的利益，故我國《公司法》采取了嚴(yán)格的限制，卻也存在矯枉過正之處。從比較法的角度，公司回購自身股權(quán)通常適用盈余分配規(guī)則，在通過會(huì)計(jì)師、律師等能夠確定公司盈余狀況的前提下，在不損害外部債權(quán)人的前提下，公司回購自身的股權(quán)本身即可視為一種盈余分配方式，并不宜一概否定。貿(mào)仲強(qiáng)調(diào)保護(hù)外部債權(quán)的利益、具體案件具體對待是較為合理的處理方法。但在實(shí)踐中，如何在訴訟過程中完全確定是否存在外部債權(quán)人、公司盈余狀況、股權(quán)回購是否實(shí)質(zhì)上損害外部債權(quán)人的利益等具有較大的難度，在很大程度上將影響法官對此類條款效力的認(rèn)定。其次，貿(mào)仲認(rèn)定目標(biāo)公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)的條款有效后，卻未在裁決內(nèi)容中裁決目標(biāo)公司承擔(dān)責(zé)任，僅以執(zhí)行難度大為由恐不足以解釋裁決內(nèi)容與說理認(rèn)定的沖突。第三，貿(mào)仲認(rèn)為目標(biāo)公司與原股東存在人格混同，刺破法人人格面紗，但此一說理導(dǎo)出的結(jié)論本應(yīng)為目標(biāo)公司為原股東的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，與目標(biāo)公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)條款本身的法律效力并無實(shí)質(zhì)上的關(guān)聯(lián)，故我們認(rèn)為法人人格混同并不能成為判斷目標(biāo)公司回購?fù)顿Y股東股權(quán)條款效力的關(guān)鍵理由。

綜上，雖然貿(mào)仲在目標(biāo)公司與投資股東間股權(quán)回購條款效力問題上做了“第一個(gè)吃螃蟹的人“，但最為關(guān)鍵的仍然是具體案件中目標(biāo)公司具體的盈余狀況、外部債權(quán)債務(wù)狀況等，故在信托公司、私募股權(quán)基金等金融機(jī)構(gòu)對外投資過程中，與目標(biāo)公司約定股權(quán)回購仍應(yīng)慎重。

作者：上海協(xié)力（長沙）律師事務(wù)所王青艷 來源：計(jì)兮