跨境并購交易結構

做好盡職調查

就跨境并購貸款業務而言，一方面，由于跨境并購交易不但會涉及多個不同法律體系和監管體系的管轄區，還會涉及多個主體，且結構設計復雜，審批程序繁冗，會使跨境交易面臨諸多風險；另一方面，貸款業務本身也存在市場風險、利率風險、匯率風險和操作風險等，因此，風險管理是銀行開展跨境并購貸款業務的重要基礎。事實上，跨境并購貸款業務中的很多風險是可以被發現和清楚界定進而加以規避的。而全面、系統、有針對性的盡職調查，則是實現這一目標的有力“武器”。《風險管理指引》對于銀行在從事跨境并購貸款業務中的風險評估做出了比較詳細的規定，要求銀行從戰略風險、法律與合規風險、整合風險、經營風險、財務風險、國別風險、匯率風險和資金過境風險等方面，全方位地評估交易中的風險。在海外并購貸款的評審中，銀行應特別關注如下內容：

一是并購相關方。 商業銀行必須關注借款人和各擔保人，包括其是否合法成立、是否有效存續、是否具有合格資質、財務是否健全、資金是否充足等。此外，商業銀行還需要關注被收購的公司，包括目標公司是否合法成立并有效存續、是否有合法的資質、有無重大負債、有無重大的待決爭議等。

二是所收購的股權和資產。 針對被并購的股權和資產，商業銀行應重點關注被收購的股權和資產是否允許轉讓，對獲得并運營這些股權或資產的主體是否有資質或條件的要求，股權和資產的權屬證明文件是否充足完備，其中是否存在任何擔保，以及是否涉及特許經營安排等。

三是與并購交易有關的政府審批。 并購交易需要獲得中國、被并購股權或資產東道國的所有相關政府部門的審批，以及在主要市場的反壟斷審查。這些審批和程序的完成應作為銀行提供融資資金的先決條件。

四是交易結構。 在跨境并購交易中，并購方通常會設立多層特殊目的公司，逐級控制并最終完全控制收購到的資產。對商業銀行而言，需要關注每一層級所帶來的益處和風險，并提出對應的融資條件。

五是交割條件和方式。 如何交割對于并購方而言是非常重要的安排。對于提供融資的銀行來說同樣如此。商業銀行希望在貸款發放前，落實最多的條件，獲得最大的確定性和保護。因此，銀行需要積極參與關于并購安排的收購價款支付和被收購股權和資產的交付條件的討論，并就各項先決條件和后續條件的范圍、形式、提供時間等提出具體的要求；同時，商業銀行還需要對支付和交付的方式和時間進行評估，并設置相應的融資安排。除交割安排之外，銀行還需要關注并購交易文件的其他條款安排，以確保其中不存在對于銀行不利的內容。

        設計并落實信用結構

通過盡職調查，銀行可以確定并購交易中的很多事項，并發現可能會給銀行債權帶來風險的一些因素。在盡職調查和綜合分析的基礎上，銀行可以通過設計相應的信用結構，達到規避與分散上述風險的目的，并在融資文件中加以落實。

并購交易的安排不同，相應的并購貸款安排也會有所不同。銀行需要根據盡職調查的情況，明確應該由誰作為并購交易的實施主體，由誰作為借款的主體。兩者可能是同一主體，也可能是兩個主體。確定信用結構時，銀行需要遵循《風險管理指引》對主要監管指標的規定：并購貸款期限一般不超過7年；銀行全部并購貸款余額占同期銀行一級資本凈額的比例不應超過50%；銀行對同一借款人的并購貸款余額占同期銀行一級資本凈額的比例不應超過5%；并購交易價款中并購貸款所占比例不應高于60%；銀行要分別按單一借款人、集團客戶、行業類別、國家或地區對并購貸款集中度建立相應的限額控制體系。

在擔保措施方面，一般而言，會包括國內股東的連帶責任保證、被收購公司的股權質押、被收購資產的抵/質押、賬戶的監管和質押等等。基于交易的具體情況，可能還會有合同權益之上的擔保、保險權益上的擔保等。以目標企業股權質押時，銀行應采用更為審慎的方法評估其股權價值和確定質押率。在中國企業的跨境并購交易中，采用最多、最為便捷的擔保安排都屬于《跨境擔保外匯管理規定》及其操作指引中所列明的其他形式跨境擔保，目前基本上沒有核準、登記和備案的要求，擔保人可自行提供擔保、自行履約。

融資文件是銀行和債務人之間唯一的法律權利和義務載體。《風險管理指引》體現了監管機構對于并購貸款法律文本內容的重視，專門提及了在融資文件中必須包括以下的內容：

（1）應根據并購貸款風險評估結果 ，審慎確定借款合同中貸款金額、期限、利率、分期還款計劃、擔保方式等基本條款的內容；

（2）應在借款合同中約定保護貸款人利益的關鍵條款， 包括但不限于對借款人或并購后企業重要財務指標的約束性條款、對借款人特定情形下獲得的額外現金流用于提前還款的強制性條款、對借款人或并購后企業的主要或專用賬戶的監控條款以及確保貸款人對重大事項的知情權或認可權的借款人承諾條款；

（3）應約定在并購雙方出現以下情形時可采取的風險控制措施 ：重要股東的變化，經營戰略的重大變化，重大投資項目的變化，營運成本的異常變化，品牌、客戶、市場渠道等的重大不利變化，產生新的重大債務或對外擔保，重大資產出售，分紅策略的重大變化，擔保人的擔保能力或抵質押物發生的重大變化，影響企業持續經營的其他重大事項；

（4）應在借款合同中約定提款條件以及與貸款支付使用相關的條款 ，其中提款條件應至少包括并購方自籌資金已足額到位和并購合規性條件已滿足等內容；

（5）應在借款合同中約定 ，借款人有義務在貸款存續期間定期報送并購雙方、擔保人的財務報表以及貸款人需要的其他相關資料。實踐中，交易雙方還需要根據具體交易的具體情況，有針對性地在融資文件中做出安排。

在各項融資文件簽署之后，借款人和相關各方需要按照融資文件的規定做好準備工作，以滿足各項先決條件。實際上，很多先決條件是在融資文件簽署之前就開始準備并完成的。一般來說，這些先決條件包括：國家相關政府部門關于收購交易的批準文件；有關借款人、擔保人、收購方的公司文件、財務報告、內部決議和授權文件；有關被收購方及被收購方股東的公司文件、財務報告；項目盡職調查報告；各交易賬戶的開立；借款人和其他相關方的承諾函；借款人已經支付一定金額保證金的證明文件；法律意見書；其他相關文件。

與一般的貸款交易不同，在并購融資交易中，有些條件只能在首次提款之后才能實現（如收購后才能提交股權轉移的證明文件）。這些后續條件主要包括：獲得被收購方所在國當地政府的審批文件，被收購方的股東完成各項程序，在被收購方所在國完成所有登記備案的程序，在收購交易的文件項下規定的各項條件已經滿足，收購完成后的目標公司就某些重要事項的董事會決議、授權文件等，收購完成后的目標公司就某些重要事項的股東會決議、授權文件等，法律意見書，以及其他相關文件。

一筆跨境并購貸款的順利發放和按時償還，需要企業和銀行共同努力。開展完整詳盡和有針對性的盡職調查，精心設計信用結構，通過融資文件清晰界定并落實各項安排，嚴格履行義務與責任，可以有效規避跨境并購貸款中的絕大部分風險，使并購貸款真正成為跨境并購交易的有力支撐。