現行有效的涉及擔保的法規包括：《公司法》、《滬、深上市規則》、《上市公司公司章程指引》、《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（證監公司字[2000]61號）、《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發[2003]56號文）、《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）、公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2號——年度報告的內容與格式（2012年修訂）》等。

《公司法》：“第十六條公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。

前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”

“第一百二十二條　上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

《首次公開發行股票并上市管理辦法》：“第二十六條　發行人的公司章程中已明確對外擔保的審批權限和審議程序，不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業進行違規擔保的情形。”

《上市公司公司章程指引》：“第四十一條公司下列對外擔保行為，須經股東大會審議通過。

（一）本公司及本公司控股子公司的對外擔保總額,達到或超過最近一期經審計凈資產的50%以后提供的任何擔保；

（二）公司的對外擔保總額，達到或超過最近一期經審計總資產的30%以后提供的任何擔保；

（三）為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

（四）單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；

（五）對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。”

《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》（證監公司字[2000]61號）：“二、上市公司不得以公司資產為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業或者個人債務提供擔保。五、上市公司為他人提供擔保必須經董事會或股東大會批準。”

《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發[2003]56號文）（下稱“56號文”）：“上市公司對外擔保應當遵守以下規定：

（一）上市公司不得為控股股東及本公司持股50％以下的其他關聯方、任何非法人單位或個人提供擔保。

（二）上市公司對外擔保總額不得超過最近一個會計年度合并會計報表凈資產的50％。

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）：“（三）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形:

1、上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50％以后提供的任何擔保；

2、為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

3、單筆擔保額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保；

4、對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。

《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2號——年度報告的內容與格式（2012年修訂）》：“公司應當披露報告期內公司對外擔保（包括公司自身的對外擔保及其子公司的對外擔保，不含公司對子公司的擔保）的發生額和報告期末的擔保余額，以及報告期內公司對子公司提供擔保的發生額和報告期末對子公司的擔保余額。”

1、對外擔保的定義和計算：

在對56號文的解釋，即證監會上市部2003年出具的《關于執行<關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知>若干問題處理意見的復函（上市部函[2003]296號）》中，明確規定了上市公司對外擔保指的是“上市公司這一法人實體對外擔保額以及控股子公司、參股子公司等各個法人實體的對外擔保金額，乘以上市公司持有的該公司的股份比例”。其中，上市公司對子公司的擔保也應算作對外擔保。該文指出：“‘關聯方’的定義按財政部《企業會計準則—關聯方關系及其交易的披露》規定執行，上市公司對其控股子公司提供資金或擔保須遵守《通知》（即56號文）的規定。上市公司對其控股子公司提供擔保須按照《通知》的規定，履行董事會審議或股東大會審議程序，上市公司對其控股子公司提供擔保的情況在半年度報告和年度報告中予以披露。”

《蕪湖亞夏汽車股份有限公司對外擔保管理制度》：“第二條本制度所稱對外擔保，是指公司以第三人的身份為債務人對于債權人所負的債務提供擔保，當債務人不履行債務時，由公司按照約定履行債務或者承擔責任的行為。本制度所述的對外擔保，包括公司對控股子公司的擔保。擔保形式包括保證、抵押及質押。”

2、在計算對外擔保總額占凈資產的比例時，凈資產是按照合并口徑還是母公司口徑計算？

答：《上海、深圳證券交易所股票上市規則》：“上市公司發生‘提供擔保’交易事項，應當提交董事會或者股東大會進行審議，并及時披露。下述擔保事項應當在董事會審議通過后提交股東大會審議：

（一）單筆擔保額超過公司最近一期經審計凈資產10％的擔保；

（二）公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過公司最近一期經審計凈資產50％以后提供的任何擔保；

（三）為資產負債率超過70％的擔保對象提供的擔保；

（四）按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計總資產30％的擔保；

（五）按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計凈資產的50％，且絕對金額超過5000 萬元以上；

（六）本所或者公司章程規定的其他擔保。”

在規則的最后釋義中“凈資產”是指歸屬于公司普通股股東的期末凈資產，不包括少數股東權益金額。所以，這里凈資產應該是合并報表口徑。

案例：華邦制藥2011年5月通過的《對外擔保管理制度》：“第四條本制度所稱“公司及公司控股子公司的對外擔保總額”，是指包括公司對控股子公司擔保在內的公司對外擔保總額與公司控股子公司對外擔保總額之和。本制度所稱的“總資產”、“凈資產”以公司合并報表為統計口徑。”

3、關于對外擔保披露

（1）年報披露：《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2號——年度報告的內容與格式（2012年修訂）》：“公司應當披露報告期內公司對外擔保（包括公司自身的對外擔保及其子公司的對外擔保，不含公司對子公司的擔保）的發生額和報告期末的擔保余額，以及報告期內公司對子公司提供擔保的發生額和報告期末對子公司的擔保余額。”

（2）公告披露：公司所做的對外擔保（包括其為子公司提供的擔保）要及時披露。

案例：天方藥業2012年9月披露公告：“經公司第五屆董事會第十四次會議審議,同意公司為控股子公司上海普康藥業有限公司在招商銀行股份有限公司上海閔行支行的授信1700萬元提供擔保，期限為一年。”

（3）當出現被擔保人債務到期后15個工作日未履行還款義務，或是被擔保人破產、清算或其他嚴重影響其還款能力的情形，或者債權人主張擔保人履行擔保義務等情況時，上市公司有義務及時了解被擔保人的債務償還情況，并在知悉后及時披露相關信息。

（4）上市公司應及時披露履行擔保責任后向債務人的追償情況。

（本次投行視角部分觀點摘自“投行日夜”的博客）

（一）關于公司對外擔保的總體要求

1.原則性規定

根據《公司法》第十六條第一款[1]的規定，除了《公司法》的特別規定外，法律賦予了公司章程決定公司對外擔保的決策機構和限額的權利，同樣也明確了公司對外擔保的決策機構只能是董事會或者股東會、股東大會，而非其他機構或個人，未經上述機構審議并作出決議，公司對外擔保即存在法律程序瑕疵。

在2005年新《公司法》出臺之前，舊《公司法》中除了就限制公司為股東或其他個人債務提供擔保外作出規定外，并未就公司正常經營活動中的對外擔保行為予以規范或指引，從而導致實踐中大量公司董事、經理肆意以公司名義對外提供擔保，嚴重損害公司利益，影響公司的可持續發展。因此在新《公司法》中就公司對外擔保事項作出了原則性規定。

2.限制性規定

公司尤其是上市公司股東或實際控制人為其利益，通常會利用其股東或實際控制人優勢地位，要求公司為之提供擔保，利益由股東或實際控制人獨享，風險卻由公司承擔。因此，在基本原則之外，為防止公司股東或實際控制人濫用權利損害公司及其他利益關聯主體的權益，《公司法》第十六條第二款、第三款[2]，就公司對股東或實際控制人提供擔保的決策機構、回避及表決事項作出了限制性規定。

對于上市公司而言，該限制性規定顯得尤為重要，目前我國境內上市公司股東一股獨大現象仍比較嚴重，控股股東或實際控制人及其關聯方通常能夠實質性控制上市公司董事會、經營管理層，現有上市公司對外擔保實踐中，擔保對象為控股股東或實際控制人及其關聯方的占有一定比例。在上市公司為控股股東或實際控制人提供擔保的情況下，其他中小股東在該擔保表決事項中具有決定性作用，從而避免上述擔保損害上市公司利益，并最終保護中小股東、外部債權人等主體的權益不受損害。

（二）關于上市公司對外擔保的特別規定

1.擔保總額的限制

《公司法》第一百二十二條之規定[3]，相較《公司法》第十六條第一款，直接明確規定上市公司一年內擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應履行更加嚴格的內部決議程序，而非按照《公司法》第十六條第一款的規定由上市公司章程對決策機構和程序作出規定。

此外，《通知》第一條第三項規定必須經董事會審議通過后由股東大會審批的對外擔保中，包含：上市公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保。所稱“上市公司及其控股子公司的對外擔保總額”，是指包括上市公司對控股子公司擔保在內的上市公司對外擔保總額與上市公司控股子公司對外擔保總額之和。

雖然上述兩條規定均就上市公司對外擔保總額的決策機構和程序作出了限制性規定，但二者之間仍存在一定差異：第一，主體存在差異，《公司法》僅就“上市公司”的對外擔保總額進行了約束，《通知》的約束主體卻包含了“上市公司及其控股子公司”“，因此其擴大了計算對外擔保金額總額的主體，相應縮小了非股東大會機構的決策權限；第二，擔保額度參考標準不一致，《公司法》規定的上市公司對外擔保額度之參考標準的計算基數為上市公司資產總額，而《通知》規定的計算基數則是最近一期經審計的上市公司凈資產額；第三，決議通過要求不一致，《公司法》一百二十二條規定該事項屬于對上市公司股東大會特別決議事項，即須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過方可，而《通知》并未對此作出強制性要求。

需要注意的是，首先，關于上述規定提及的上市公司資產總額或凈資產額的認定問題，法律或相關司法解釋并未予以釋明，但參考監管部門規范性文件、《上市公司章程指引（2014年修訂）》第四十一條的規定和《上海證券交易所股票上市規則》“釋義”第（十三）條關于“凈資產”的規定，宜認定為上市公司合并報表項下經審計的最近一期資產額；其次，盡管《通知》第一條第（五）款[4]就上市公司對外擔保信息的披露作出了規定，但是，上述規定并未要求上市公司披露在“一年內”（法律或司法解釋并未對該“一年內”進行定義，但參考證券交易所規則等相關規定宜理解為“連續十二個月內累計計算”）的對外擔保總額。若上市公司未按照規定披露或及時披露對外擔保情況，如何判斷上市公司對外擔保金額是否超過了公司資產總額的百分之三十或凈資產的50%，對外部債權人而言仍存在一定難度。因此，如從審慎的角度出發，除了關注并核實上市公司已披露信息外，還應當要求上市公司提供其最新對外擔保數據以供核實和判斷并要求其承擔不實披露的法律責任，以證明外部債權人已盡到善意第三人的盡職和審慎義務。

2.單筆擔保金額的限制

根據《通知》第一條第三項規定，上市公司單筆對外擔保金額超過最近一期經審計凈資產10%的擔保須經董事會審議通過后，提交股東大會審批。如上市公司因大額對外擔保而承擔擔保責任，在缺乏反擔保措施或反擔保措施難以實現的情況下，將會嚴重影響其生存和發展。因此，除對上市公司對外擔保的總額進行限制性規定外，《通知》要求單筆大額對外擔保提交股東大會審議，以維護上市公司及其股東的權益。

作為金融機構債權人，如經綜合評估同意接受上市公司為金融債權提供超過其最近一期經審計凈資產10%的大額擔保，則應當嚴格按照《通知》的規定取得上市公司股東大會審議通過的決議文件，避免因法律程序瑕疵而引起上市公司股東或其他利益主體的抗辯，以防止影響作為債權主要風險控制措施的上市公司擔保的效力，最大限度控制法律風險并維護債權人合法權益。

3.對擔保對象的特別要求

《通知》第一條第三項規定必須經董事會審議通過后由股東大會審批的對外擔保中，還包含：1.為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；2.對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。分別從擔保對象自有償債能力、與上市公司的關聯度等不同角度對上市公司審議上述對外擔保提出了特別要求。

（1）如何理解“為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保”

首先，除了金融、交通運輸、基礎設施建設、房地產、電力等少數行業外，其他行業內上市公司若資產負債率超過70%則說明其償債能力偏弱，不能按期償還債務的風險較大。因此，為資產負債率超過70%的擔保對象提供擔保，上市公司最終承擔擔保責任的可能性大于為資產負債率合理的對象提供的擔保。對此，《通知》將擔保對象的資產負債率作為剛性指標加以約束。

其次，擔保對象資產負債率所依據的報表類型、計算時點存在不確定性：第一，究竟是以合并財務報表還是個別財務報表計算資產負債率，《通知》并未予以明確，但因合并財務報表更能綜合反映擔保對象包含償債能力在內的整體財務狀況，筆者認為宜以合并財務報表為計算依據；第二，財務報表的數據系動態變化的，對外部債權人而言，首選應是最近一期經審計財務會計報告，次選應為擔保對象通過定期報告、臨時報告等公開文件披露的財務會計報告，如無法通過上述方式取得或擔保對象提供的財務會計報告數據期末期初數變化較大，則可綜合考慮以可獲取的最新財務報表數據為計算基礎；第三，該資產負債率的計算是否應包含本次新增擔保債務，并無明確規定，但如從嚴掌握則應將新增債務納入本資產負債率的計算。總之，《通知》的本條規定相對寬泛，實踐中易存在爭議，從外部債權人保護自身權益角度出發，如以上述任一方式計算出的擔保對象資產負債率超出70%，則建議要求提交上市公司股東大會審議。

（2）如何理解“對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保”

本條系《公司法》第十六條第二款在上市公司層面的具體體現，但是擴大了《公司法》規定的擔保對象的適用范圍，除了股東、實際控制人外，還包含其關聯方。《公司法》第二百一十七條就關聯關系的含義進行了原則性解釋，而《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發〔2003〕56號）規定其所稱“關聯方”按財政部《企業會計準則——關聯方關系及其交易的披露》規定執行。再結合證監發[2005]120號《通知》第四條規定：“《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發〔2003〕56號）中與本《通知》規定不一致的，按本《通知》執行。”因此應以《企業會計準則第36號--關聯方披露》作為本條“關聯方”的判斷標準。

但錯綜復雜的關聯關系，并非外部金融債權人所能完全知悉的，因此除了完成查詢工商登記、上市公司公告及定期報告等盡職調查工作外，還應由上市公司和債務人是否存在本條規定的關聯關系作出說明，以供參考和判斷。

4.其他情形

《上海證券交易所股票上市規則》（以下簡稱股票上市規則）第9.11條規定應當在董事會審議通過后提交股東大會審議的擔保事項，包括:按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計凈資產的50%，且絕對金額超過5000萬元以上。深市中小板、創業板《股票上市規則》同樣作出了類似規定，但此時對外擔保金額累計計算范圍僅限于上市公司而不包括其控股子公司，在此情形下，不僅應考慮連續十二個月內總額的限制，還應關注擔保金額是否超出規定標準，如同時符合則應提交上市公司股東大會審議。

須特別注意，根據《公司法》第一百一十二條[5]、《通知》第一條第（四）項[6]、《股票上市規則》[7]的規定，董事會權限內的對外擔保審議事項，應同時滿足：（1）必須經全體董事的過半數審議通過；（2）必須經出席董事會的三分之二以上董事審議同意并作出決議。因此應同時審查上市公司董事人數和就對外擔保事項出席董事會的董事人數，以要求上市公司董事會審議程序符合上述規定。此外，還應特別關注《公司法》第一百二十五條之規定[8]。對于董事會權限外的對外擔保審議事項，同樣須由董事會審議通過后提交股東大會審議，但在此情形下董事會審議階段則只須滿足上述第（1）項條件即可。

法律、監管部門規范性文件及交易所規則之所以對上市公司特定情形或特定對象的擔保行為作出更加嚴格的規定，主要目的即是防止上市公司在控股股東、實際控制人或董事會的主導下非為全體股東利益對外提供擔保，使得上市公司承受較重的或較大代償可能性的或有債務負擔，從而影響上市公司經營、發展，并最終損害上市公司、股東、債權人的利益。

公司章程，是指公司依法制定的、規定公司名稱、住所、經營范圍、經營管理制度等重大事項的基本文件，是規定公司組織及活動基本規則的書面文件。公司章程是股東共同一致的意思表示，載明了公司組織和活動的基本準則，是公司的憲章。公司章程與《公司法》一樣，共同肩負調整公司活動的責任。作為公司組織與行為的基本準則，公司章程既是公司成立的基礎，也是公司賴以生存的靈魂。

就公司對外擔保事項而言，如前文所述，《公司法》第十六條賦予了公司章程在該事項中的主導性地位，除法律另有規定外，由公司章程具體規定對外擔保的決策機構及其議事方式和表決程序。鑒于公司章程在公司設立、運行、上市等方面的重要意義，中國證監會于2014年10月20日公布了《上市公司章程指引》（2014年修訂，以下簡稱章程指引），以加強上市公司治理與內部控制，其中第四十條第（十二）款、第四十一條參考《公司法》第一百二十二條及《通知》的要求規定了股東大會有權審議批準的擔保事項。

（一）法律與公司章程的關系

總體而言，公司章程的效力來源于《公司法》、《證券法》等法律法規，《公司法》第十六條的規定樹立了公司章程在公司對外擔保事項上的絕對核心地位，在不違反法律法規強制性規定的前提下，公司章程有權決定公司對外擔保的決議機構、表決程序、額度限制等。對外擔保本就是公司在市場經濟活動中較為常見的民商事行為之一，法律規定的原則性和公司自治規范的靈活性在此問題上得以有機結合，最大程度發揮公司章程在公司內部治理中的核心作用。

但是，在特定情形下，《公司法》對公司/上市公司對外擔保行為作出了明確規定，或是限制了公司章程自主規范的權利，如《公司法》第十六條第二款、第一百二十二條關于特定擔保對象和擔保總額的相關規定。且《公司法》規定的對外擔保的決策機構，僅為董事會或者股東會、股東大會，而不包含經營管理層或是法定代表人等。公司章程關于對外擔保的規定必須符合《公司法》的要求，不得與之現行規定相沖突，在此前提下公司章程方可自行規定公司對外擔保制度。

（二）監管部門規范性文件、證券交易所規則與上市公司章程的關系

鑒于上市公司的特殊性和公眾性，對外擔保行為時有發生，《公司法》關于公司對外擔保的原則性規定并不能滿足上市公司對外擔保的實際需要，因此《通知》第四條要求各上市公司應當按照其第一條之規定，修訂和完善《公司章程》，明確股東大會、董事會審批對外擔保的權限及違反審批權限、審議程序的責任追究制度。

實踐中，上市公司的對外擔保行為必須接受監管部門規范性文件、證券交易所規則的約束，如上市公司根據《上市公司章程指引》在公司章程中落實了相關規范性文件關于上市公司對外擔保的規定，此時公司章程與規范性文件的規定實現統一，有利于外部債權人就上市公司對外擔保應履行的內部決策程序做評估和判斷。如上市公司未能在公司章程中落實或完全落實監管部門規范性文件、證券交易所規則并且未按照上述規定履行對外擔保的內部程序，對上市公司有面臨行政處罰的風險，而爭議裁判機構也可能援引上述規定作為裁判依據進而否認上市公司內部決策程序的效力，作出不利于金融債權人的裁判。

1、對外擔保的定義

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）“所稱“對外擔保”，是指上市公司為他人提供的擔保，包括上市公司對控股子公司的擔保。金融類上市公司不適用本《通知》規定。”

2、對全資子公司擔保算不算對外擔保？

《〈上市公司證券發行管理辦法〉第三十九條“違規對外提供擔保且尚未解除”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第5號》（證監會公告[2009]16號）“二、《管理辦法》所規定的“上市公司及其附屬公司”是指上市公司及其合并報表的控股子公司。”

上市公司對控股子公司（含全資子公司）的擔保均列入對外擔保的范圍。

3、對子公司擔保算不算關聯擔保？

不算。

2007年1月，證監會有關部門負責人在就《上市公司信息披露管理辦法》（證監會令第40號）發布的“答記者問”中提到：

問：《管理辦法》關于關聯人的定義，與財政部的《會計準則第36號――關聯方披露》中的關聯方定義有何不同？為什么？對關聯方交易行為做出了哪些具體規定？

答：中國證監會對關聯人的定義主要是從上市公司監管角度出發。近年來，上市公司主要股東、實際控制人以及董事、監事、高級管理人員基于其對上市公司的控制地位或重大影響侵犯上市公司利益的現象較為突出。

因此中國證監會監管和規范的關聯方是指能夠控制上市公司或影響上市公司的決策而損害上市公司利益的各方，在這里不包括上市公司的子公司、合營企業、聯營企業。

4、上市公司可以為控股股東擔保嗎？

可以。

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）“（三）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：4.對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。”

但是根據《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發[2003]56號）“控股股東及其他關聯方不得強制上市公司為他人提供擔保。”

5、控股股東或其他關聯方可以給上市公司擔保嗎？

可以。而且在下述條件下可以豁免按照關聯交易的方式進行審議和披露。

《上海證券交易所上市公司關聯交易實施指引》“第五十六條 關聯人向上市公司提供財務資助，財務資助的利率水平不高于中國人民銀行規定的同期貸款基準利率，且上市公司對該項財務資助無相應抵押或擔保的，上市公司可以向上市公司監管一部申請豁免按照關聯交易的方式進行審議和披露。

關聯人向上市公司提供擔保，且上市公司未提供反擔保的，參照上款規定執行。”

6、對外擔保總額的計算口徑

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）“四（二）所稱“上市公司及其控股子公司的對外擔保總額”，是指包括上市公司對控股子公司擔保在內的上市公司對外擔保總額與上市公司控股子公司對外擔保總額之和。”

即對外擔保總額占凈資產比例的計算口徑是：（Σ上市公司母公司及其各控股子公司對外擔保總額）/最近期末經審計的上市公司凈資產，包含上市公司對其控股子公司提供的擔保。

7、上市公司為自身貸款提供擔保算不算對外擔保？

不算。

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）“四（二）所稱“對外擔保”，是指上市公司為他人提供的擔保。”

8、控股子公司（全資子公司）可以為上市公司擔保嗎？

可以。

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）“（七）上市公司控股子公司的對外擔保，比照上述規定執行。上市公司控股子公司應在其董事會或股東大會做出決議后及時通知上市公司履行有關信息披露義務。”

例：仁智油服（002629）2015年4月21日公告的《關于全資子公司為母公司融資提供擔保的公告》，國中水務（600187）2015年2月3日公告的《關于全資子公司為母公司提供擔保的公告》。

9、審議對外擔保的特殊要求

1、董事會必開

《上交所上市規則》“9.11上市公司發生“提供擔保”交易事項，應當提交董事會或者股東大會進行審議，并及時披露。”

由董事會審批的對外擔保，必須經出席董事會的2/3以上董事審議同意并做出決議。

《公告格式指引——第六號 上市公司為他人提供擔保公告》“（七）對于董事會權限范圍內的擔保事項，除應當經全體董事的過半數通過外，還應當經出席董事會會議的三分之二以上董事同意。”

2、股東大會達到標準開

《上交所上市規則》“9.11下述擔保事項應當在董事會審議通過后提交股東大會審議：

（一）單筆擔保額超過公司最近一期經審計凈資產10%的擔保；

（二）公司及其控股子公司的對外擔保總額，超過公司最近一期經審計凈資產50%以后提供的任何擔保；

（三）為資產負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；

（四）按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計總資產30%的擔保；

（五）按照擔保金額連續十二個月內累計計算原則，超過公司最近一期經審計凈資產的50%，且絕對金額超過5000萬元以上；

（六）本所或者公司章程規定的其他擔保。”

《上交所上市規則》“10.2.6 上市公司為關聯人提供擔保的，不論數額大小，均應當在董事會審議通過后及時披露，并提交股東大會審議。”

《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發[2005]120號）“（三）應由股東大會審批的對外擔保，必須經董事會審議通過后，方可提交股東大會審批。須經股東大會審批的對外擔保，包括但不限于下列情形：4.對股東、實際控制人及其關聯方提供的擔保。”

（1）一般情況普通決議通過

上條（一）、（二）、（三）、（五），經出席會議的股東所持表決權的1/2以上通過。

（2）關聯方擔保關聯方回避后普通決議通過

《上交所上市規則》“10.2.6 上市公司為關聯人提供擔保的，不論數額大小，均應當在董事會審議通過后及時披露，并提交股東大會審議。

公司為持股5%以下的股東提供擔保的，參照前款規定執行，有關股東應當在股東大會上回避表決。”

關聯方回避表決，該項表決由出席股東大會的其他股東所持表決權的過半數通過。

（3）特別決議的情況

上條（四），經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

10、獨立董事的義務

《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發[2003]56號）“（六）上市公司獨立董事應在年度報告中，對上市公司累計和當期對外擔保情況、執行上述規定情況進行專項說明，并發表獨立意見。3.獨立董事應當就上市公司關聯方以資抵債方案發表獨立意見，或者聘請有證券期貨相關業務資格的中介機構出具獨立財務顧問報告。”

11、對外擔保的披露義務

對外擔保的首次披露：《上交所上市規則》“9.14對于擔保事項的披露內容，除前條規定外，還應當包括截止披露日上市公司及其控股子公司對外擔保總額、上市公司對控股子公司提供擔保的總額、上述數額分別占上市公司最近一期經審計凈資產的比例。”

對外擔保的后續披露：《上交所上市規則》“9.15對于達到披露標準的擔保，如果被擔保人于債務到期后十五個交易日內未履行還款義務，或者被擔保人出現破產、清算或其他嚴重影響其還款能力的情形，上市公司應當及時披露。”

對外擔保到期后展期：《深圳證券交易所主板上市公司規范運作指引》（深交所，可借鑒）“7.4.10 上市公司擔保的債務到期后需展期并需繼續由其提供擔保的，應當作為新的對外擔保，重新履行擔保審批程序和信息披露義務。”

違規擔保實施其他風險警示期間：《上海證券交易所信息披露工作手冊》“第二節 實施及撤銷其他風險警示3、上市公司股票因上述第一點第5 項被實施其他風險警示的，在被實施其他風險警示期間，公司應當至少每月發布1 次提示性公告，披露資金占用或違規對外擔保的解決進展情況。”

12、違規擔保的處罰

《上交所上市規則》“13.3.1 上市公司出現以下情形之一的，本所對其股票實施其他風險警示：（五）公司被控股股東及其關聯方非經營性占用資金或違反規定決策程序對外提供擔保，情形嚴重的；”

例：成城股份（600247）2014年4月9日公告的《吉林成城集團股份有限公司股票被實施其他風險警示的公告》

《上市公司證券發行管理辦法》“第三十九條　上市公司存在下列情形之一的，不得非公開發行股票：（三）上市公司及其附屬公司違規對外提供擔保且尚未解除；”

例：中技控股（600634）2015年9月9日公告的《關于收到中國證券監督管理委員會《關于不予核準上海中技投資控股股份有限公司非公開發行股票申請的決定》的公告》

深交所主板、中小板《規范運作指引》第2.1.7條、第2.1.6條：上市公司在擬購買或參與競買控股股東、實際控制人或其關聯人的項目或資產時，應當核查其是否存在占用公司資金、要求公司違法違規提供擔保等情形。在上述違法違規情形未有效解決之前，公司不得向其購買有關項目或者資產。

《關于規范上市公司與關聯方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監發[2003]56號）“（二）上市公司及其董事、監事、經理等高級管理人員違反本《通知》規定，中國證監會將責令整改，依法予以處罰，并自發現上市公司存在違反本《通知》規定行為起12個月內不受理其再融資申請。”

《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》（證監發[2004]第118號）“（二）上市公司被控股股東或實際控制人違規占用資金，或上市公司違規為關聯方提供擔保的，在上述行為未糾正前，中國證監會不受理其再融資申請。”

13、違規擔保被實施其他風險警示的撤銷

違規擔保解除的標準詳見《〈上市公司證券發行管理辦法〉第三十九條“違規對外提供擔保且尚未解除”的理解和適用——證券期貨法律適用意見第5號》（證監會公告[2009]16號）。

《上海證券交易所信息披露工作手冊》“第二節 實施及撤銷其他風險警示3、上市公司股票因上述第一點第5 項被實施其他風險警示后，會計師事務所出具的專項審核報告和獨立董事發表的獨立意見顯示資金占用事項已消除的，或者公司董事會決議說明違規擔保事項已解除或相應審議程序已追認的，公司可以向交易所申請撤銷對其股票實施的其他風險警示。”

《關于對存在資金占用或違規擔保情形的上市公司股票交易實行其他特別處理若干問題的通知》（深交所，可借鑒）：

“三、違反規定程序對外提供擔保是指上市公司違反《關于規范上市公司對外擔保行為的通知》（證監發〔2005〕120號）或《股票上市規則》等規定的對外擔保行為。

四、情形嚴重是指上市公司存在以下情形之一，且無切實可行的解決方案或雖提出解決方案但預計無法在一個月內解決的：

（一）上市公司向控股股東或其關聯方提供資金的余額在人民幣1000萬元以上，或占上市公司最近一期經審計凈資產的5%以上；

（二）上市公司違反規定程序對外提供擔保的余額（擔保對象為上市公司合并范圍內的除外）在人民幣5000萬元以上，且占上市公司最近一期經審計凈資產的10%以上。

上市公司違規擔保事項已糾正，向本所申請對其股票交易撤銷其他特別處理的，應當提交以下文件：

（一）董事會關于撤銷股票交易其他特別處理的申請；

（二）獨立董事意見；

（三）解除擔保協議等證明違規擔保事項已糾正的證明文件；

（四）本所要求的其他相關文件。”

（一）上市公司對外擔保實踐

通過巨潮資訊網抽樣查詢滬深上市公司公司章程，上市公司已基本按照《章程指引》的規定修訂了最新的公司章程，落實了《章程指引》第四十一條關于應由上市公司股東大會審議的對外擔保事項，另有部分上市公司根據《股票上市規則》在股東大會審議的對外擔保事項中增加了相關內容。且《章程指引》就股東大會職權的行使進行了注釋，即股東大會的職權不得通過授權的形式由董事會或其他機構和個人代為行使。該注釋與以加強上市公司治理和內部控制為目的的法律法規、監管規定之導向是完全相符的。

實踐中，部分上市公司對外擔保行為相當頻繁，為避免在一定時間內因對外擔保事項多次召開股東大會，其通常在年度股東大會時就特定對象在特定期限內的擔保額度進行審議，當具體發生對該對象的擔保行為時則不再另行召開股東大會進行審議。但，第一，該行為是否符合《公司法》、監管部門規范性文件或交易所規則的規定值得商榷；第二，公司章程是否就該種情形作出規定，如無則該等實踐的依據可能不足；第三，對債權人而言，其被擔保債權是否符合額度的規定缺乏有效的判斷和審核途徑。如從嚴把握，為避免出現程序瑕疵，首選仍應是將應由股東大會審議的對外擔保事項提交股東大會審議，否則應取得上市公司關于本擔保符合其股東大會審議的額度范圍的說明或承諾及保證。此外，滬深上市公司數量眾多，部分上市公司的對外擔保制度或具體行為可能存在非常規情形，此時作為金融債權人，須尤其關注該等制度或實踐是否違法相關法律法規、監管規定，分析其是否會對擔保效力產生不良影響以便采取措施加以防控。

（二）債權人的風險控制措施

1.關于公司對外擔保糾紛的司法實踐

現有可查詢到的關于公司對外擔保糾紛的司法裁判案例大多為非上市公司，爭議的焦點為公司違反《公司法》第十六條的規定是否會影響公司對外擔保的效力。現有司法裁判實踐主要有：1.《公司法》第十六條的規定屬于效力性強制規范，違反此規定的，擔保行為無效，債權人未盡審慎審查義務，應承擔一定不利法律后果；2.《公司法》第十六條為管理性強制性規范，立法本意在于限制公司主體行為，其實質是內部控制程序，不能以此約束交易相對人，不能作為評價擔保合同效力的依據。上述爭議在“招商銀行大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案”一審、二審、再審程序中得以完整體現[9]。

對債權人應盡的審查義務同樣存在不同理解：1.公司章程作為公司內部決議的書面載體，強加給第三人對公司章程的審查義務不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務；2.債權人應履行一般商事主體對公司章程的真實性與合法性而進行的形式審查義務，即盡到一般人的謹慎審查義務即可[10]；3.對于銀行等專業金融機構，理應具有完備的融資擔保交易經驗和法律知識，職業性質要求其謹慎勤勉經營，應承擔較一般商事主體更高的注意義務，否則擔保合同對其不具有法律效力[11]。

2.債權人的風險控制措施

整體而言，上市公司對外擔保規范體系主要以規范和加強上市公司治理和內部控制為出發點，防止上市公司違法違規對外擔保而損害上市公司、投資人的權益，但上市公司合法合規對外擔保對債權人同樣重要，因此《通知》的規范對象除了上市公司外還包含“銀行業金融機構”，其第二條明確規定了“規范銀行業金融機構貸款擔保審批行為，有效防范銀行業金融機構發放由上市公司提供擔保的貸款風險”的相關要求。

從法律風險控制的角度，主要應從以下方面進行審核：

（1）由上市公司提供擔保的項目的材料齊備性及合法合規性，主要是對公司章程進行審查：第一，審查公司章程關于公司對外擔保的規定，即審查章程關于決策機構、一定期間擔保總額或單筆擔保金額、特定擔保對象的規定是否符合《公司法》、監管部門規范性文件以及交易所規則的規定，如不符合則公司章程的效力存有瑕疵。第二，審查公司章程中有關公司股東大會、董事會的組成，會議程序、規則等，尤其對于股東大會、董事會的人數，表決程序以及決議的有效表決權比例等相關規定。

（2）核實本次擔保事項是否符合《公司法》、監管部門規范性文件及上市公司章程的規定，對于擔保總額、單筆擔保金額、特定擔保對象的審核還應結合上市公司財務會計報告、關聯方信息披露文件等進行判斷，必要時還需獲取上市公司關于擔保事項合法合規的承諾和保證。

（3）對股東大會或董事會決議的審查，即審查上市公司提供的決議在形式上是否完善、合法，如決議上必須要有股東或者董事的簽名/蓋章，其參會以及同意者人數應當符合法律及章程的規定等。

（4）上市公司近期對外擔保既有操作方式，關于上市公司對外擔保事項的公告、信息披露等義務的履行情況，即是否及時、完整披露并符合法律法規、監管部門規范性文件的要求。

（5）上市公司既往對外擔保行為是否存在被監管部門處罰、被證券交易所譴責或進入司法裁判程序等，從側面案例評價和判斷上市公司違規對外擔保的可能性，為本次擔保行為的審查提供參考。

在雷士照明披露的核心信息提到，吳長江在中國銀行重慶大渡口支行通過雷士照明（中國）有限公司賬戶于2013年11月29日、2013年12月3日、2014年7月18日先后三次為重慶恩緯西實業發展有限公司和重慶雷立捷實業發展有限公司進行違規擔保。那么上市公司對外提供擔保有什么法律法規規定嗎？

本報記者特意就此專業問題采訪了廣東卓正律師事務所李清律師。李律師回答：根據證監會、國資委發布證監公司字（2000）61號《關于上市公司為他人提供擔保有關問題的通知》第5條規定“上市公司為他人提供擔保必須經過董事會或股東大會批準”；證監會、國資委聯合發布的證監發（2003）56號《關于規范上市公司與關聯方資金及上市公司對外擔保若干問題的通知》第2條第二款第3項規定了“上市公司對外擔保應當取得董事會全體成員三分之二以上簽署同意，或者經股東大會批準”。證監會和國資委的上述規定是向社會上公布的規范上市公司經營行為的部門規章，對上市公司具有約束力。當事人對外擔保在程序上應當經董事會或者股東大會批準。至于到底需要股東大會還是董事會的批準，則屬于公司自治的范疇。根據上述規定，吳長江如果未經董事會全體成員三分之二以上簽收同意，那肯定是越權行為。

越權對提供擔保，并不意味著擔保條款無效，公司對外仍應對善意第三人承擔民事責任。《合同法》第50條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”以及最高人民法院《關于適用< 中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第11條關于“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限外，該代表行為有效”的規定，公司的法定代表人違法公司章程的規定，對外提供擔保應認定為有效，公司仍應對善意第三人承擔民事責任。