轉自 | 梧桐樹下V（微信號：wutongshuxiabwt）

作者 | 沙劍律師  上海以恒律師事務所執行合伙人

2016年5月31日，證監會機構部下發最新一期機構監管情況通報（以下簡稱“通報”），刊發了《機構部督促部分證券公司規范開展私募基金綜合服務》的內容，引起私募基金管理人的關注，結合2014年11月24日中基協發布的《基金業務外包服務指引（試行）》（中基協發〔2014〕25號），筆者認為有必要梳理一下基金托管人、綜合托管業務、外包服務等概念，幫助私募基金管理人理清頭緒，方便選擇。

▌關于私募基金托管人問題

依據《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“基金法”）第88條“除基金合同另有約定外，非公開募集基金應當由基金托管人托管。”

《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）第21條“除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金托管人托管。基金合同約定私募基金不進行托管的，應當在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。”

據此，私募基金并非一定需要托管，私募基金管理人可以自由選擇，但筆者需要提醒：如不進行托管，則需要在基金合同中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

下面我們談談托管的情況，需要找什么樣的托管人進行托管？

依據《基金法》第33條“基金托管人由依法設立的商業銀行或者其他金融機構擔任。商業銀行擔任基金托管人的，由國務院證券監督管理機構會同國務院銀行業監督管理機構核準；其他金融機構擔任基金托管人的，由國務院證券監督管理機構核準。”

據此，基金法并未區分公募、私募基金托管人，而是對托管人采取行政許可核準制度，因此，筆者提醒私募基金管理人需要審核托管人的托管資質。

除商業銀行外，根據證監會2016年4月22日公布的依據《基金法》已取得基金托管業務資格的證券公司名單為：

▌關于私募基金綜合托管業務問題

根據證監會證券基金機構部部函《關于做好私募證券投資基金綜合托管業務資格及客戶資金支付消費服務監管工作的函》（基金機構部【2014】1172號），證監會以行政委托方式將私募基金綜合托管業務資格的行政許可審批事項委托給中國證券投資者保護基金有限責任公司（以下簡稱“投保公司”）行使。2014年9月9日，投保公司向各證券公司發出證保發【2014】95號文件，明確由其行使私募基金綜合托管行政許可的受理、評估、核準。

據《通報》，截至目前共有招商證券、光大證券、國海證券、廣發證券、國金證券、西南證券、齊魯證券、山西證券、長城證券、華融證券、安信證券、方正證券、長江證券、東吳證券、海通證券、國泰君安證券、華泰證券、銀河證券、西部證券、中信建投、民生證券、太平洋證券、聯訊證券、國元證券、東北證券、南京證券等59家券商獲得投保公司出具的《無異議函》，取得私募基金綜合托管業務資格。

筆者依據《通報》內容，提示以下內容：

一、“私募基金綜合托管業務”的性質當屬證券經紀業務的延伸，類似于“主經紀商服務（PB）模式”，雖然含有“托管”字樣，但業務屬性及資質要求不能等同于證監會依據《基金法》核發的基金托管業務牌照，從《通報》的行文中可以明顯感覺到已經回避使用“托管”字樣。

二、部分券商既取得了基金托管業務資質，同時也具備私募基金綜合托管業務資格，則可以同時開展業務，如海通證券、華泰證券等；但未經證監會許可取得基金托管資格的情況下，僅可以開展私募基金綜合托管業務，不得對外宣稱擔任私募基金托管人，收取托管費用。

三、從內容上看，大部分證券公司圍繞證券經紀業務延伸提供產品備案、交易系統、估值核算等服務，但也應區別于私募基金業務外包服務，后者的外延更豐富，涵蓋銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術系統等服務；此外，外包機構需到中基協備案并加入成為會員。

四、從目前情況看，私募基金綜合托管業務與私募基金業務外包服務內容有部分重合交叉，筆者理解是因為制度設計的缺陷，證監會也已經意識到相關問題，機構部已委托投保公司開展相關評估研究工作，擬適時出臺《證券公司主經紀商服務指引》，將有關業務轉入常規。

▌關于私募基金業務外包問題

依據《基金法》第101條“基金管理人可以委托基金服務機構代為辦理基金的份額登記、核算、估值、投資顧問等事項，基金托管人可以委托基金服務機構代為辦理基金的核算、估值、復核等事項，但基金管理人、基金托管人依法應當承擔的責任不因委托而免除。” 為鼓勵支持基金管理人專注核心投研業務能力，提高核心競爭力，特色化、差異化發展，降低運營成本，促進基金管理人業務外包服務規范開展，中基協制定了《基金業務外包服務指引》（以下簡稱“指引”），于2015年2月1日正式實施。

一、基金外包業務內容主要包括銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術系統等

依據《指引》第2條“外包服務是指基金業務外包服務機構（以下簡稱外包機構）為基金管理人提供銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術系統等業務的服務。”

二、開展外包服務的機構應當備案并成為中基協會員

依據《指引》第3條“外包機構應到中國證券投資基金業協會（以下簡稱基金業協會）備案，并加入基金業協會成為會員。基金業協會為外包機構辦理備案不構成對外包機構營運資質、持續合規情況的認可，不作為對基金財產安全的保證。”

據中基協前后三批公布的私募基金業務外包服務機構名單，共計有中信建投證券、廣發證券、銀河證券等21家券商；工商銀行、建設銀行、招商銀行等7家商業銀行；華夏基金、財通基金、招商基金等8家公募基金；恒生網絡、金證科技等5家IT公司；3家獨立外包機構。

三、外包機構可以同時開展托管業務

依據《指引》第10條“第十條　外包機構在開展外包業務的同時，提供托管服務的，應設立專門的團隊與業務系統，外包業務與基金托管業務團隊之間建立必要的業務隔離，有效防范潛在的利益沖突。”

小結：私募基金管理人需要在充分了解基金托管人、綜合托管業務、外包服務三者之間的關系，進行必要的盡職調查后，再行選擇適合自己的服務。

附：《通報》全文：

《機構部督促部分證券公司規范開展私募基金綜合服務》

近幾年來，部分證券公司圍繞傳統證券經紀業務延伸服務內容，探索開展私募基金綜合服務。目前已有59家證券公司提供相關服務，服務私募基金產品1.25萬只，資產規模合計接近8000億元。近期，結合媒體報道情況，機構部組織八家證監局對轄區證券公司私募基金綜合服務情況進行了核查，并對部分存在風險隱患的證券公司負責人采取了談話提醒措施。

從核查情況來看，證券公司向私募基金提供綜合服務，有利于增強機構客戶服務能力，降低私募基金經營管理成本，起到了督促私募基金規范運作、逐步優化市場投資者結構的作用，但行業實踐時間較短，服務模式尚未定型，還存在一些較為突出的問題。這些問題主要表現在：

一是部分公司認識上存在較大偏差。大部分證券公司能夠圍繞證券經紀業務延伸提供產品備案、交易系統、估值核算等服務。但也有一些證券公司簡單認為，現有安排下投保基金公司對其服務方案出具評估意見，就是授予其包括基金托管在內的各類業務資格，因此在未經我會許可取得基金托管資格的情況下，對外宣稱擔任私募基金托管人，收取托管費用，與《證券投資基金法》關于基金托管人的規定存在沖突。個別公司甚至為私募期貨投資基金、私募藝術品投資基金等提供所謂“托管”服務，嚴重偏離了證券公司圍繞證券經紀業務延伸開展證券業務相關服務的初衷。

二是部分證券公司過于追求“規模至上”。證券公司為獲取傭金收入，熱衷追求做大私募基金客戶總體規模。由于行業競爭激勵，個別公司在選擇私募基金類服務對象時存在放松標準等問題，導致證券公司應該承擔的對經紀業務客戶的審慎審查等義務未得到充分履行。

三是部分證券公司缺乏適當的專業人才和必要的物力支撐。大部分證券公司提供私募基金綜合服務的人員由經紀條線、結算條線甚至研究條線分流而來，專業背景、從業經歷較為單一，提供綜合服務能力不足。部分公司信息系統建設與維護投入較少，系統多采取直接購買方式，未能根據本公司特色與客戶需求持續升級，難以滿足私募基金綜合服務的多樣化需求。

我會支持證券公司借鑒成熟市場主經紀商服務（PB）模式向私募證券投資基金等專業機構投資者提供綜合服務。在前期部分公司實踐基礎上，機構部已委托投保基金公司開展相關評估研究工作，擬適時出臺《證券公司主經紀商服務指引》，將有關業務轉入常規。在規則出臺前，擬不再新增相關綜合服務試點。現階段，試點證券公司應當嚴格依法開展私募基金綜合服務，秉持規范、審慎展業原則：

一是正確定位，緊緊圍繞證券業務延伸服務。證券公司應堅持“客戶有需求，公司有能力”的原則，認真分析挖掘私募基金等專業機構投資者的各類潛在投資需求，全面評估公司自身專業服務、風險控制、合規管理能力，緊緊圍繞經紀、資管、融資融券等各類證券業務牌照以及可依法經營的其他業務提供服務，不斷提升證券公司服務機構投資者的能力。

二是于法有據，嚴格遵守法律法規的各項要求。證券公司開展相關服務不應超出業務范圍；開展基金托管服務的，應當依法取得基金托管業務資格；綜合服務屬于經紀業務及融資融券等業務的延伸服務，應當符合相關法律法規及行業自律規則的規定。

三是恪守底線，切實加強合規管理與風險控制。證券公司開展私募基金綜合服務，應當秉持審慎態度，持續提升專業能力。證券公司應當加強內部組織管理，制定明確的管控機制和流程，配備充足的專業人員，建立健全相關信息系統，確保將相關業務活動納入公司統一的合規和風控體系范圍。證券公司提供相關服務，應當進行充分的合規性審核、審慎選擇服務對象，不得盲目追求業務規模，嚴禁以任何方式配合私募基金管理機構等規避監管要求，或為各類違規行為提供便利。