私募基金份額作為一種具有價值的財產權利，越來越多的成為了質押融資的質押對象。然而，由于法律法規中未明確私募基金份額質押效力和質押登記機關，這使得私募基金份額質押在實踐中面臨種種困境。本期協力金融法律評論將結合法律理論、司法實踐和實務操作經驗，談一談私募基金份額質押的效力、設立方式，并給出實務建議。

一、私募基金份額可否出質？

私募基金份額的常見形態根據私募基金的形式分為三種：公司股權，有限合伙企業份額和契約型私募基金份額。對于公司制私募基金而言，其私募基金份額形式為公司股權，《擔保法》第七十八條、第一百零三條，《物權法》第二百二十三條、第二百二十六條對股權出質的質押合同的效力，股權質押的設立、生效和登記做了明確的規定。

但是對于以有限合伙企業份額和契約型私募基金份額的形式出現的私募基金份額的質押，《擔保法》及《物權法》則語焉不詳。那么，私募基金份額可否出質呢？

有人認為，《物權法》第二百二十三條規定，債務人或者第三人有權處分的可以轉讓的基金份額可以出質，該條所稱的“基金份額”包括私募基金份額。但是，《物權法》第二百二十六條規定，以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。從該條規定可知，第二百二十三條所指稱的“基金份額”指公募基金份額。

雖然《物權法》第二百二十三條列舉的可出質財產范圍中并沒有私募基金份額，但其第七款兜底條款“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”卻為私募基金份額出質留出了空間。

根據《擔保法》第七十五條和《物權法》第二百二十三條的規定，可以作為質權客體的權利必須是財產權并應具備以下性質：第一，必須是私法上的財產權。第二，必須是可讓與的財產權。第三，必須是法律規定適于出質的財產權。私募基金份額屬于私法上的財產權，雖然其在轉讓上須符合合格投資者的條件，但這并不妨礙其的可轉讓性，因此我們理解，私募基金份額應屬可出質的權利范圍。

二、私募基金份額如何出質？

權利質押不以《質押合同》的生效而生效，必須履行一定的行為方能設立。以《物權法》權利質權一節規定來看，權利質押主要分成交付設立及登記設立。有權利憑證的權利，如倉單、提單等自權利憑證交付質權人時設立。沒有權利憑證的，如基金份額、股權、應收賬款及知識產權等自有證券登記結算機構、工商行政管理部門、信貸征信機構及相關主管部門辦理出質登記時設立。

如前分析的，《物權法》和《擔保法》均未對私募基金份額的出質進行明確，但根據《物權法》第二百二十九條的規定，“權利質權除適用本節規定外，適用本章第一節動產質權的規定”，第二百二十一條規定，“質權自出質人交付質押財產時設立”，也就是說，對于私募基金份額的出質，應當參照動產出質的方式，以交付作為質權生效的方式。

但是，對于私募基金份額交付的認定方式同樣是實務操作中的難題，好在相關的司法判決可以給我們提供一些參考。

在蘇州高新區通安農村小額貸有限公司訴蘇州成罡鋼鐵貿易有限公司借款合同糾紛案（案號：（2013）虎商初字第0522號）的判決中，法院認為對于以有限合伙企業中的財產份額進行的權利質押，應適用動產質權的規定，質權自出質人交付質押財產時設立。對于質押財產交付，法院認為當質權人取得質押財產的控制權時應視為質押財產實現了交付。具體到該案中，出質人以其所持有的有限合伙企業份額出質，訂立質押合同后，合伙企業做出合伙人決議同意該質押擔保，并與質權人、出質人共同簽訂協議，同意出質人以合伙企業份額出質，合伙企業進行利益分配時、出質人轉讓其合伙人份額時，應及時通知質權人，出質人因合伙份額所取得的任何收益不可支付給出質人或任何第三方等。法院認為，通過上述安排，質權人實現了對質押財產的控制，質押已經成立。

上述案例的認定方式為辦理私募基金份額質押提供了一條具有實踐操作價值的思路。

三、私募基金份額出質的實務建議

參照上述案例對于私募基金份額質押的認定方式，為了更好地保護質權人質權的實現，我們建議：

第一，對于有限合伙份額形式的私募基金份額，在出質時，可要求合伙企業出具同意該質押的決議，同時可要求合伙企業和出質人與質權人一起訂立三方協議，在協議中約定合伙企業同意該質押，并且可就該合伙份額的收益分配、份額的轉讓、出質人的退伙等進行約定，要求合伙企業對關于合伙份額的任何變動應及時通知質權人，限制該等份額及其收益的轉讓和轉移，并約定相關的違約責任。如有可能，可要求合伙企業將決議存入工商檔案，并對三方協議進行公證。

第二，對于契約型基金的基金份額，在出質時出質人可要求在私募基金份額登記機構辦理質押登記，同時要求私募基金管理人、出質人與質權人一起訂立三方協議，協議中對私募基金份額的收益和分配、份額的轉讓等進行限制，并約定相關違約責任。如有可能，可對三方協議進行公證。

第三，由于近年來對于私募基金的監管進行了規范，中國證券投資基金業協會（下稱“中基協”）作為私募基金的登記備案機關和私募基金管理人信息報送的對象，對于私募基金份額質押是否成立的認定，具有很高的權威。建議質權人在訂立質押合同后，可要求私募基金的管理人向中基協信息披露系統報送相關份額出質的信息，如此在發生爭議時，可以向中基協申請公開相關信息，如能夠獲取該等信息，可能會增加質權已經成立的證明力。

四、私募基金份額出質的立法建議

虎丘法院的審判案件雖然對私募基金份額質押的方式提供了很好的借鑒，但該種方式的公示性不足。由于合伙企業的決議和三方協議都不具有公示性，如質物被出質人轉讓，且合伙企業并未履行通知義務，則受讓人可以善意第三人抗辯，這不利于質權人的保護。因此，若能在“交付”之外，在全國性有影響力的平臺進行出質登記，則可以在很大程度上起到公示作用，減少權力沖突，保障質權人的合法權益。

根據《物權法》及《應收賬款質押登記辦法》，中國人民銀行征信中心建立的中登網是應收賬款出質的法定登記機構。與應收賬款類似，私募基金份額的受益權同樣是一種請求給付的權利，我們認為，參照對應收賬款的質押登記，中登網是比較適合的對私募基金份額進行質押登記的機關。

如果建立了以中登網作為質押登記機關，即可以為第三人提供查詢渠道，減少權力沖突，減少爭議方以“善意第三人”進行抗辯的可能性。

另外，中基協作為私募基金的行業自律機構以及信息披露機構，對于私募基金份額信息的公示具有得天獨厚的優勢，將來的立法中也可考慮將中基協作為私募基金份額質押登記和公示的機構，從而更好地保護質權。