來源：“上海謝遵振律師”

作者：李陽

在國際承包工程業務中，當事人為避免對方違約導致自身受到損失，保證工程如期簽約和履行，常常要求對方提供各種經濟擔保，銀行保函是其中比較常見的形式。

所謂銀行保函是銀行應申請人的要求向保函受益人開具的獨立的書面保證文件，是有條件地承擔經濟保證責任的契約性憑證，是一種備用性銀行信用。

銀行保函的種類

銀行保函作為銀行開具的獨立的書面保證文件，主要內容包括主要擔保人、被擔保人、受益人、擔保原因、擔保金額、擔保貨幣、擔保責任、索償兌現的條件、有效日期、保函代號。銀行保函可以分為如下六類。

投標保函(Bid Bond／Guarantee)。投標保函亦稱投標保證書。由發包國指定銀行或在發包國注冊的國際銀行機構，或由發包國認可的承包商所在國的中央銀行(如我國的中國銀行)代表投標人向招標機構出具的一種保函，它保證投標人在決標簽約前不撤銷其投標書，中標后在約定的時間內與業主簽約及簽約后及時提交履約保函，如果投標人違約，則業主可以通過該銀行獲得由于投標人不履行義務所造成損失的經濟補償。投標保函是隨同投標書一起遞交招標機構的，保函一旦開出，在其有效期內不可撤銷。保函的金額通常在文件中作出規定，一般約為投標者報價總金額的l％～2％。特大型工程總價很高，其保函金額百分比可以低一些。有些招標項目投標保證金額不用百分比表達，而是規定一個固定的金額數，投標保函的主要擔保責任如下：

投標人在投標有效期內不得撤回投標，投標有效期與投標保函有效期一致，通常在招標須知中有規定，一般約為三個月（90天），最長的120天～180天，在此期間投標人不得撤標。投標人一旦中標，必須在收到中標通知后一定時間內，如7天，15天或30天，去業主所在國商簽合同。 簽約時（或簽約后15天內）必須提交履約保函。

對于以上責任，投標人有任何一條沒有履行，業主都有權沒收其投標保函，向銀行索賠其擔保金額。如果投標人沒有違背上述任何一條，或者沒有中標，則業主應退回原投標保函，投標人相應解除擔保的責任。

如果由于業主方面的原因（如評標議標時間延長）要求承包商延長投標保函有效期，承包商根據具體情況有三種選擇：其一拒絕延長，收回保函，放棄投標；其二，同意延長，到銀行辦理延期手續，交納手續費；其三，同意延長，并辦理了延期手續，但同時致函業主保留調整投標報價的權利。通常無望得標取其一、有望得標取其二，原報價偏低，招標須知中又有調價方面的規定可以取其三。

履約保函（PerformanceBond／Gurantee）。履約保函主要作用是保證承包商按照合同規定正常履行義務。如果承包商發生違約行為，不能按質、按量、按期完成合同規定的義務，業主有權憑該保函向銀行索償其擔保金額，作為業主所受損害的賠償。它是合同生效的必要條件之一。履約保函也是由發包國指定銀行或在發包國注冊的國際銀行機構，或由承包商所在國銀行（為業主認可的），向業主出具的擔保契約。履約保函的擔保金額，應在工程承包合同中規定，一般為合同總金額的10％，也有的規定一個固定的數額。

履約保函的有效期長短取決于工期的長短。一般略長于合同工期。履約保函只有在工程全面竣工并獲得現場監理工程師簽發驗收合格證書后才予退還。有的合同規定，在維修期滿并獲得維修滿意證書后才退還，承包人在商簽合同時一般要求業主同意如下要求：在工程竣工驗收合格后承包商用一份銀行的維修保函代替履約保函，維修保函的金額最高不超過工程維修保留金總額，遠遠低于履約保函的金額，既合理，對承包商也有利。

在工程施工期間，承包商中途毀約，或任意中止工程施工、宣布破產或倒閉等，業主有權憑履約保函要銀行支付全部擔保金額。如果承包商嚴重拖延工期，或工程質量極低或有其他不法行為（賄賂、縱容工地工人鬧事等），業主警告后仍不改正時，業主可以向銀行索取其保函擔保金額、并將該承包商驅逐出現場，沒收其在現場的一切設備和臨時設施。如業主無故或借故向銀行憑保函提款時，承包人可以通過訴訟來挽回損失，但由于訴訟費時費力，承包商應事前采取防范措施，學會識別可能發生的欺詐行為。

如果工程確實出現延期，不管是什么原因，承包商應當與業主協商，并通知銀行將履約保函的有效期延長，以防止業主因有效期到期而借故提款。

業主要求履約保函在有效期內不可撤銷。承包商要求履約保函是不可轉讓的，主承包商要求分包商的履約保函是可以轉讓的，以便將其轉給業主，以減少主承包商自己擔保的履約金額。

預付款保函(Advance Payment Guarantee)。預付款保函又稱為定金保函。有些工程招標時，規定在中標簽約后招標人向中標人支付一定比例（按合同總金額的百分比）的預付款，但需要中標人委托銀行出具預付款保函。預付款保函的擔保金額一般與業主所付的預付款金額相等，該保函的主要作用是擔保承包方按合同規定償還業主已支付的全部預付款。如果由于中標人的責任（如中途毀約，中止工程等）而不能在規定的期限內從工程款中扣還全部預付款，則招標人有權憑保函向銀行索取其擔保金額作為補償。

由于預付款將逐月從工程進度款中扣還，故預付款的擔保金額也應隨扣還后的余額而減少，承包人在通過銀行開出這種保函時，應當在保函上寫明這一點，在施工期間應按月或按季度從業主那里取得同意此保函減值的通知，送銀行確認，也可憑業主付款賬單寫出保函減值通知書，取得業主和銀行的共同確認。

工程維修保函(Maintenance Guarantee)。工程維修保函亦稱質量保函。其主要作用是擔保承包方對完工后的工程缺陷進行維修，通常為工程交接后的一年內。如果業主發現工程質量上的缺陷，則應通知承包商進行維護修理，若證明是承包商的責任，而承包商拒絕或無力維修，業主可憑保函向銀行提取維修保函中的擔保金額自己組織維修。維修保函的擔保金額根據合同文件的規定辦理，其有效期限與工程維修期相同（通常為一年），維修期從工程竣工驗收合格之日開始計算。

在規定的維修期內，承包人圓滿完成維修任務，或者該工程沒有發生任何需要維修的缺陷，業主的工程師應簽發維修合格證書，并將維修保函退還承包商。

臨時進口物資稅收保函。該保函用于擔保承包商在工程竣工后，將免稅臨時進口的施工機具設備運出工程所在國，或照章納稅后在當地出售或轉讓。該保函提交工程所在國海關稅收部門。其保函擔保金額與該臨時進口設備應課稅金相等，有效期略長于施工期。保函期滿前，臨時進口設備運出該國境，可要求海關出證向稅收部門索回保函，交銀行注銷。如設備已報損，有關管理部門出證后，方可索回保函。如果稅務部門發現承包商擅自將該設備用于其它非免稅項目，或私自在市場上出售，則可認為是承包商偷稅、漏稅行為。海關和稅務部門有權憑該保函向銀行提款，作為稅金及罰款。

免稅工程的進口物資稅收保函。該保函作用是擔保承包人將進口的材料設備全部用于其承包的免稅工程。工程竣工后若有剩余材料，或納稅后就地出售，或運出該國或轉移到另一項免稅工程（后一種要延長保函有效期）。該保函擔保金額與該物資應課稅金額一致。有效期與工期也基本一致。在保函有效期滿之前，承包商從業主處取得所有免稅材料和設備用于該免稅工程的證明文件，并出示給稅收部門后，可退回該保函，交銀行注銷。

稅收部門如發現承包商將免稅進口的材料設備用于其它非免稅工程，或上市銷售，則將其視為承包人的偷稅、漏稅行為，可憑保函向銀行提款以補稅罰款。

開具銀行保函的注意事項

認真審查標書、合同條款。銀行保函的開立是以標書、合同為依據的。國際承包工程采用承發包方式，標書已由招標作出規定，如果要參加投標，就意味著接受標書的規定。故承包商在工程投標前，應對招標書中各類保函的要求進行認真分析研究，特別是擔保金額是否過高，有效期是否過長，有無嚴重不合理之處，是否屬于“首次索償即付”保函等。同時，承包人還應調查業主的財力狀況、資信情況、項目資金來源及可靠程度。對于私營項目來說，承包商在按業主要求提交各類貨幣履約保證書時，也應要求業主提供銀行的付款保函或支付信用證明。對于政府工程，要考查該國政治、經濟穩定性及工程資金來源可靠性，對要求帶資承包或延期付款的項目，即使是政府項目也應堅持得到銀行的付款保函或延期支付信用證。

保函應受哪國法律約束和解釋的問題。一般來說，保函應以開具保函的銀行所在國法律來約束和解釋。但受益人往往要求按其本國的法律約束和解釋。為此如果雙方有爭議，又互不讓步，可以按國際商法或第三國法律解釋。

盡可能拒絕“可轉讓”的保函。銀行保函所擔保的責任應限于承包商和業主之間，一般保函是不可轉讓的，但某些合同規定合同本身的權益就是可以轉讓的，那么與此合同有關的保函就有可能轉讓，但由此產生的風險較大，故應盡量避免接受這種“可轉讓”的保函。做為分包商應注意拒絕總承包商的如下要求：由分包商提供抵押金而用總承包商名義向業主開具保函。因為這可能造成總承包商在其它方面對業主違約而牽扯分包商，使分包商受到損失。

保函金額的加息條款。某些預付款保函要求償還時加付利息，即按一定的利率，從收到預付款起至實際償還日止來計算。如果要加付利息，則應事先確定何時、何地、以何種利率計算，應確定一個雙方同意的、比較適當的固定利息率。而不要加列象“按商業企業利息率計”這樣不明確的條文，以避免日后爭議。

預付款保函遞減條款。合同中應規定，保證金額隨預付款扣還而遞減，承包商要定期將遞減值讓業主簽字承認后正式通知銀行，這樣既可以使保證金額與應付款額相符合，還可逐步降低保函手續費。該保函的生效日從承包人收到預付款日起生效，失效日期除明確規定某年某月某日外，還可加列預付款扣完為止，并以兩者中先實現的日期為準。

擔保銀行的選擇。國際承包工程標書合同中規定了開具銀行保函的方式即直開或轉開。直開即由一家有資信的一流銀行直接開給業主，轉開是指定當地一家銀行，由這家銀行轉開給業主。中國公司開具銀行保函應盡量由中國銀行承擔，中國銀行是我國最主要的外匯專業銀行，在國外設有分支機構，在國際上資信很好。如果直開保函可由中國銀行直接開給業主；如果我國承包公司請求中國銀行開具保函給業主所在國指定銀行，再由該行開出給業主，這種轉開保函要向兩家銀行交納手續費和擔保費。此外，某些標書或合同規定保函由當地銀行或當地注冊的外國銀行開出，但未具體指明哪家銀行時，承包商要選擇一家擔保條件不苛刻、資信好、收費合理、辦事效率高的銀行開出保函。在當地選擇銀行要征得業主的同意。

保函有效期的延期和到期及時撤銷。保函到期后如果需要延長，應在到期前辦理乎續。說明理由（理由要充分合理），明確延長的起止時間。保函到期如不辦理撤銷，仍承擔被索償的風險，且銀行將繼續收取擔保費用。擔保費用通常一年計收一次。即使保函在本日歷年內只有一天時間，銀行也要按整年計收擔保費用（也有的銀行按季度計收）。所以到期保函必須及時撤銷。撤銷的辦理手續與申請手續一致（申請開出是信開或電開，撤銷時形式一致）。

對“首次索償即付”保函的相應措施。“首次索償即付”保函，使受益人掌握絕對的主動權，在索償有效期和擔保金額內，只要受益人提出書面要求，銀行必須無條件支付現金給受益人。而不必征求申請人的同意。這可能導致如下問題：即使申請人完全履行了義務，而受益人仍可無理索償。故有人把這種保函稱為“自殺性”保函。它是對受益人單方有利，而對申請人十分不利的保函，應盡量避免接受。但有時招標文件已規定了這種保函的格式。如果承包人投標就等于事先接受了這一規定，這時可以采取以下相應措施來減低風險：

對于“首次索償即付”的具體內容要逐字句研究，盡可能規定書面索償和付款之間有一定的間隔時間。以利于銀行通知承包方，使其及時與受益人直接談判，把雙方事端解決在銀行付款之前。

承包人可向保險公司就保函風險投保。并將保險費計入報價中（通常在大型項目投標中用）。承包人應與銀行保持經常聯系并搞好關系，使銀行及時了解工程實際進展和承包商守約的情況。

如果發生了并非承包商違約，而業主憑“首次索償即付”保函向銀行提取保證金的情況，承包商應立即向有關仲裁庭或法院提出緊急申訴，請求法院暫時凍結保函，以防損失立即發生。有些國家的法律規定，在特殊情況下（如受益人弄虛作假），可以阻止銀行付款。懾于承擔法律責任，多數受益人（業主）不會有過份的索償。

加強對保函的管理。許多公司承包項目很多，銀行保函數量也多，卻沒有設置專人對保函進行專門管理，這容易延誤時機和出事故。比如保函應該延期而未辦現延期手續，受益人因耽心保函自動失效而趁期滿前向銀行索償，造成損失。在實際工作中為了拿到項目，承包商往往急于申請開立保函，開后又往往容易忽視保函的延期、減額和撤銷等事宜。所以，對外承包公司必須加強對保函的管理，建立臺帳，由專人負責保函的清理和日常管理，把工程項目的進程與保函管理密切聯系起來，以減少不必要的損失。