導讀

獨立保函有助于獲得合同，也是一種擔保責任嚴厲的擔保。本文歸納了獨立保函的四個爭議和四個注意，每一個都可能影響擔保責任的承擔。

作者介紹

譚卓然  海商法及供應鏈金融律師，法學碩士，國際貿易學士，貿易金融網專欄作家，萬聯網特約評論員，天九灣貿易金融圈研究團隊顧問，曾先后任職吉寶物流、馬士基物流、韓進海運及敬海律師所，現任職廣東金本色律師事務所，圍繞實務操作、市場、法律領域專注供應鏈十余年。

獨立保函屬于國際結算業務產品，常見形式有見索即付保函，在國際貿易、國際工程領域都有使用。下面從一起典型的保函糾紛案聊起。

場景：保函糾紛案，打了一審、二審又申請再審

A進出口公司與B建設工程公司簽訂《協議書》，約定A將位于G國的大廈安裝工程發包給B，A簽訂合同后1周內向B支付部分款項，B向A提供相應金額的銀行履約保函。

C銀行向A出具保函，約定收到A提交的索賠文件及B違約的書面證明后償付賠償金，承擔保證責任條件1）A向B提供預付款之后；2）A提交證實B已違約證明；3）保證金額隨完成工程進度按比例自動遞減。適用中國法律。A隨后向B支付款項。

后A向C遞交索賠通知、違約證明、A向B付款憑證，要求C向A付款。C拒付，A提起訴訟。

審理過程中雙方在以下幾個方面進行過招

爭議一：有沒有涉外性

C說沒有，因為保函的三方在國內，申請、出具、履行和索賠地等也是。A說有，因為保函所擔保的基礎合同發生在國外。

爭議二：用不用中國法

C說用中國法律，再審申請時又說用《聯合國獨立保證與備用信用證公約》。A說我國沒具體規定，就用《見索即付保函統一規則》。

爭議三：看不看基礎合同履行

C說擔責條件與基礎合同密切相關，并圍繞基礎合同履行提出抗辯理由。A就一句，保函不應受基礎合同關系的影響。

爭議四：遞減為零還是全額付

C說為零，因為B承包項目竣工又交付使用，產值遠高于保函擔保金額。A說全額付，保函中未對減額條款約定相應單據。

看看法院怎么說，譚卓然律師也歸納了幾個注意

注意一：適用范圍

一、二審法院認為，保函申請人、受益人和擔保行雖在國內，但產生、變更或消滅保函關系的事實發生在G國，因此是涉外保函糾紛案件。最高院維持。

獨立擔保否定擔保合同從屬性規則，產生嚴厲的擔保責任，最高院態度明確，只能在國際商事交易中使用。應注意適用范圍，可能影響是否按獨立保函約定承擔保證責任。

注意二：適用法律

一、二審法院認為，保函寫明了適用法律，案件應適用中國法律。最高院認為未約定適用《見索即付保函統一規則》，以及C主張《聯合國獨立保證與備用信用證公約》也不成立，原審法院適用《擔保法》審理沒錯。

我國涉外合同適用法律的首要原則是意思自治原則，即可協商一致選擇。法院根據保函約定認定適用中國法，并援引《擔保法》第5條第1款進行裁判的思路值得關注。應注意適用法律，考慮不同法律下的后果并作出選擇。

注意三：保函性質

一、二審法院認為，保函約定C收到索賠文件及違約證明后付款，也明確規定承擔保證責任的條件是依據A提交的單據，體現見索即付和憑單付款的意思表示，是獨立保函。最高院維持。

構成獨立保函，則擔保人是否付款應當審查受益人是否提交滿足擔責條件的單據，一般不審查單據之外基礎交易的實際履行情況。應注意保函性質，涉及擔保責任是否受基礎合同影響。

注意四：減額條款

一、二審法院認為，保函約定按比例自動遞減，但未約定提交什么單據表明工程進度及減額判斷標準，不能僅憑減額條款完成減額。最高院維持。

獨立保函審查的是單據而不是基礎合同的實際履行情況，僅約定遞減事件而未約定相應單據，容易引起爭議及可能不能實現遞減目的。應注意減額條款，考慮約定具體遞減情形及相應單據。

說了那么多，小結一下

獨立保函獨立于基礎合同，擔保人承擔保證責任是依據受益人提交的單據。獨立保函有助于獲取交易合同，也是一種擔保責任嚴厲的擔保。本文提及的爭議及注意僅作為參考，根據具體情況在擔保實務及交易中進行考慮。

【法條鏈接】

《擔保法》

第5條第1款，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

《關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》

第1條，民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：

（1）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；

（2）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；

（3）標的物在中華人民共和國領域外；

（4）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；

（5）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

（又寫完一篇了，舒了一口氣。如果您對文章有疑問，或想拍磚，請留言，感謝您的關注：）

作者：譚卓然海商法及供應鏈金融律師

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