從最高院案例看地方政府《承諾函》風險

和政府性債務的償還問題

——是“安慰函”還是“保函”？

來源：沉潛說法 作者：李慧，律師

2015年2月，最高院集中上傳了一批判決書，其中不乏一些舊事重提之案，比如（2014）民四終字第37號中國銀行（香港）有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛案（以下簡稱“中銀公司v.遼寧省政府保證合同糾紛案”）判決。本文擬從該終審判決說開去，分析最高院從哪些要素認定政府《承諾函》的性質和效力？依據《擔保法》第八條規定，顯然政府不得作保否則構成無效擔保，那為何法院還要花力氣去評價《承諾函》是否具有保證擔保的意思表達？此種模糊措辭的《承諾函》是屬于理論上的“安慰函”，即僅具有道義上的幫助義務，還是有可能構成我國擔保法意義上的擔保效力？倘若屬于僅具有道義上幫助意義的“安慰函”，那么在出函人違反承諾、沒能避免“不使銀行在經濟上遭受損失”的情況下，持函債權人有無其他權利救濟途徑的可能？國際上有無通行做法的救濟先例？

一、在“中銀公司v.遼寧省政府保證合同糾紛案”中，法院如何評價政府《承諾函》的性質？

附：本案審判流程圖

本案中，遼寧省政府為其駐香港附屬機構中遼公司所作的書面“保證”文件，名稱為“承諾函”，內容表述為“如借款人不能按貴行要求償還就上述銀行便利/貸款下產生的任何債務時，我省人民政府將協助解決借款人拖欠貴行的債務，不讓貴行在經濟上蒙受損失。”對此，一、二審法院均認定：遼寧省政府出具的《承諾函》不構成我國擔保法第六條規定的保證合同，故政府無需承擔保證擔保責任。理由是：

1、從《承諾函》的名稱看，法院認為該名稱不能體現出提供擔保的意思表示。

2、從《承諾函》的內容看，法院認為“協助解決”、“不讓貴行在經濟上蒙受任何損失”等表述，均無明確的承擔保證責任或代為還款、代為清償債務的意思表示。

3、從兩份律師函的內容看，法院認為該函中僅要求遼寧省政府履行承諾，不讓中銀公司受到經濟上的損失，但并未明確要求遼寧省政府代為清償借款人的債務。

綜上，遼寧省政府與中銀公司雙方對涉案債務未達成保證擔保的合意，雙方之間不構成保證合同關系。

4、根據《擔保法》第八條規定，除經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸款之外，國家機關不得為保證人。

二、“無效擔保”即意味著“不構成擔保”？

顯然，本案遼寧省政府出具《承諾函》的背景不屬《擔保法》第八條“但書”條款之列，因此即使《承諾函》被認定為有保證擔保之意，同樣屬于無效擔保，從上一篇文讀者反饋看，大家對這一點已達成共識。但是，為何遼寧高院、最高院還要“浪費筆墨”論證《承諾函》是否具有擔保的意思表達？

筆者拙見認為，政府能否作保證人與政府出具的《承諾函》是否構成法律意義上的擔保，是“能否構成擔保”與“能否構成有效擔保”兩個不同層面的問題。

其中“能否構成有效擔保”問題較為簡單，政府不得作保是《擔保法》明文禁止的，法律后果是無效擔保，但不能就此推論無效的擔保合同就不是擔保合同。依《擔保法解釋》第七條、第八條以及《合同法》的規定，擔保人對無效擔保存在過錯的，仍然要承擔損害賠償責任，故而法律規定其仍應承擔不能清償債務的三分之一或二分之一，這對債權人挽回經濟損失而言意義重大。

而《承諾函》能否構成擔保的問題，究竟是屬于理論上的“安慰函”還是我國法律意義上的擔保，則是一個事實認定問題，是司法實踐中的難點，亦是大家的最大爭議點。本文希冀討論清楚這個問題，以望在今后的判斷中能夠有個較為穩定的預期結果，并提醒我們今后能否接受以及如何接受這樣的“承諾函”？相比于同時接受的其他擔保文件，“承諾函”置于什么文件項下為宜？“承諾函”的內容表述可怎樣措辭以區別于學理上的“安慰函”？接受時抱有何種預期（是否具有擔保預期）以及追討欠款時應表征出怎樣的預期，而非僅僅要求履行諾言？這些行為都將影響涉訟后法院對“承諾函”性質的認定。

三、“承諾函”在法規層面的認識

“承諾函”第一次也是僅有一次的出現在《國務院辦公廳關于做好地方政府性債務審計工作的通知》（國辦發明電[2011]6號）中，該通知第三（四）3點規定：“3、審查地方政府（含政府部門和機構）及主要依靠財政撥款的經費補助事業單位，在2010年6月《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》（國發[2010]19號）下發后，有無以承諾函、寬慰函等形式，或以財政性收入、行政事業等單位的國有資產為政府融資平臺公司融資行為違規提供直接或間接擔保的問題。”

從該條款規定的表述來看，不難推出兩點結論，其一，“承諾函”是一種政府提供擔保的文件形式，除此之外，還有“寬慰函”等其他類似形式的文件；其二，該《通知》的發布單位國務院辦公廳事實上認為地方政府出具承諾函、寬慰函等形式的文件，屬于為政府融資平臺公司融資行為違規提供直接或間接擔保的行為。

因此，對“承諾函”是否具有擔保意思表達判斷時，不能僅從其名稱中不含有“保證”、“擔保”的字樣就斷然予以否定。

四、“承諾函”在司法案件中的觀點

政府“承諾函”效力認定案件曾在廣東地區集中爆發，05年之前廣東高院一直按照自己的理解下判，大多肯定“承諾函”具有保證擔保的性質（從其向最高院的請示報告中可看出，“一直按此精神下判”），但自05年《最高人民法院公報》刊登的一則由最高院親自操刀終審的案例后，此后的地方法院及最高院基本一致對“承諾函”的擔保性質不予支持，且此類案件的數量也大幅減少。

附：政府《承諾函》性質認定的司法裁判意見變化軌跡圖

1、法院05年之前對“承諾函”模糊措辭的理解

最早的一則案例可追溯至佛山市禪城區人民政府v.交通銀行香港分行借款擔保合同糾紛上訴案，一審系廣州中院（2001）佛中法經初字第474號作判，二審系廣東高院(2002)粵高法民四終字第55號作判。在該案中，城區政府于96年出具《承諾函》稱：“請香港分行根據勤昌公司的業務實際需要給予支持，城區政府愿意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還香港分行貸款本息，如勤昌公司出現逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本城區政府將負責解決，不使香港分行在經濟上蒙受損失。”該《承諾函》的名稱與內容表述“督促”、“負責解決”、“不使香港分行在經濟上蒙受損失”可謂與中銀公司v.遼寧省人民政府等保證合同糾紛案如出一轍。但一審法院廣州中院與二審法院廣東高院均認為，城區政府在《承諾函》中明確表示“若勤昌公司出現逾期或拖欠貸款本息的情況，城區政府將負責解決，不使香港分行在經濟上蒙受損失。”這一承諾實際上是為勤昌公司貸款提供保證擔保。并首次明確對城區政府主張《承諾函》是“安慰函”的抗辯予以駁回。

2、何為“安慰函”？

在上則佛山市禪城區人民政府v.交通銀行香港分行借款擔保合同糾紛上訴案中，城區政府第一次提出“安慰函”的概念，此后在中國銀行(香港)有限公司v.福建省龍海市人民政府等擔保合同糾紛案亦有提及，那么何為“安慰函”？其是何性質、有何效力？

安慰函，英文一般表述為Letter of Comfort，或Console Letter，是指一國政府為其下屬機構或母公司為其子公司融資而向貸款人出具的一種書面陳述，表示知悉并支持、愿意為該下屬機構或該子公司的還款提供適當幫助。實務中，母公司為防止其為子公司擔保而在自己的資產負債表上呈現為或有負債，故母公司往往改簽安慰函而不是擔保函。理論上通說認為，此種函件僅表明發函人愿意督促債務人還款，僅屬于一種道義上的幫助，不屬于法律意義上的擔保，更無代為清償的法律責任。實踐中，“安慰函”的名稱常以“承諾函”、“確認函”、“寬慰函”（國辦發明電[2011]6號文）等形式出具，措辭極為近似于保證，要追究“安慰函”的真實法律效力，需要從當事人的意思表達、當事人訂立合同后的行為論證，因此不排除在個案中構成保證擔保。

3、法院從哪些角度判斷“承諾函”是“道義上的幫助”還是“法律上的保證擔保”？

最高院2006年曾對廣東高院審理交通銀行香港分行v.港云基業有限公司、云浮市人民政府等借款擔保合同糾紛上訴案請示《承諾函》是否構成擔保問題作出答復（[2006]民四他字第27號）。復函中，最高院稱對于云浮市政府出具的《承諾函》是否構成我國擔保法意義上的保證，由廣東高院根據《承諾函》的背景情況、《承諾函》的內容以及查明的其他事實情況作出認定。可見《承諾函》能否構成法律意義上的保證，并非一概而論，同時最高院明示了判斷時的考量因素，即：①出具承諾函的背景情況；②承諾函的內容；③其他事實情況。需要注意的是，“其他事實情況”不容小覷，因為在名稱、內容措辭均無法證實有擔保意思表達或有擔保預期時，“其他事實情況”的表現具有能否扭轉結果決定性的價值。此外，值得關注的是廣東高院在請示報告中列明了院內審委會的三種不同意見，該三種分歧觀點基本上代表了讀者及實務界爭議的觀點。

（1）因素①：文件名稱。 因素②：文件內容。

5個案例的相似之處，在于“承諾函”的背景系由政府先出具函件后有貸款。文件名稱為“承諾函”，僅從名稱看，難以判斷出函人是否有向貸款人承擔保證擔保的意思表示，因此須進一步結合文件內容看。而當考察內容時發現，“承諾函”內容均清一色的表述為“不使銀行蒙受經濟上的損失”等模糊措辭，絲毫未出現“承擔擔保責任”或“代為清償”的字眼。事實上，如果案件事實到此為止，通常認為，雖然不能僅從文件名稱不含有“保證”、“擔保”即否認文件具有擔保的意思表達，但是從文件內容看，如此含糊不清的措辭，又無其他行為證據相佐證，確實難以認定為法律上的保證。

（2）因素③：其他事實情況，主要是債權人的行為。

5個案例的不同之處，也是最高院曾在[2006]民四他字第27號文中提及的“其他事實情況”，便成為得以繼續判斷“承諾函”能否構成保證的重要因素。借鑒《國際商事合同通則》（2004）的規定，合同可以依據“合同訂立后當事人的行為”予以解釋。具體到案件中即表現為：①債權人在接受所有的擔保文件時，將“承諾函”置于什么位置？是否明顯區別于其他“擔保文件”另置于“其他文件”項下？此種歸類行為將表明債權人在接受“承諾函”是否具有擔保預期。②當債務人不能清償債務時，債權人是否向出函人主張擔保權利？比如在同時有政府承諾函與公司對外擔保的情況下，是否僅向公司寄發律師函而未向政府發出？在向政府寄發的律師函內容中，是否明確要求政府承擔擔保責任？如果與政府等召開債權人會議并形成的會議紀要中，是否明確載有債權人要求政府代為清償債務？

如果債權人在追討欠款過程中，從未向政府明確表達過要求承擔擔保責任、履行擔保義務、代債務人償還欠款等這樣的主張，法院則認為債權人對承諾函沒有擔保預期，從而認定承諾函在債權人與政府之間不構成保證擔保的合意。

五、結語

以上是筆者關于“承諾函”性質及效力認定的一些拙見。事實上，《最高人民法院公報》2005年第11期刊登的佛山市人民政府v.交通銀行香港分行擔保糾紛案是一個分水嶺，最高院通過該案例表達了對“承諾函”的態度，從此結束了各地法院對“承諾函”認定不一致的混亂局面。但不可否認的是，就此封殺個案事實情節的特殊性，基本一律否定擔保效力的裁判，具有一定的政策影響烙印。

此外，回應讀者比較關心的一個問題，即在“承諾函”被認定不構成保證之后，那么該“承諾函”是否具有其他法律效力呢？債權人有其他權利救濟可能麼？

當“承諾函”被認定為不構成保證擔保，屬于理論上的“安慰函”時，在合同法范圍內的效力是可以確定的，因為文件內容中已將合同法項下的權利義務確定下來，如果出函人沒有按照文件約定履行承諾，則債權人有權提起違約賠償之訴。這一點在英美法系和德國法項下的案件處理已成為共識。但在我國尚未看到此類違約賠償案件。

附：本案的其他法律問題以及給我們的啟示

(以下內容作者已公開于“金融監管”公眾平臺)

如何認定內保外貸的效力？

涉案《不可撤銷擔保書》系于1996年2月14日出具，依據當時的外管局《境內機構對外提供外匯擔保管理辦法》第七條規定，非金融性質的企業法人對外提供的外匯擔保屬于外匯擔保的審批范圍，依據擔保法解釋第六條第（一）項規定，未經國家有關主管部門批準或登記的對外擔保合同無效。據此，一、二審法院均認為葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保書》構成擔保，但因該保函未辦理審批或登記手續而為無效擔保合同。

對該無效的法律后果，本案債權人中銀香港作為內地分支機構理應知曉內地關于對外擔保的相關規定，卻未要求擔保人葫蘆島鋅廠辦理審批或登記手續，因此對保函無效存在過錯，依據擔保法解釋第七條規定，擔保人葫蘆島鋅廠承擔的民事責任不應超過其擔保債權未能清償部分的二分之一。

無效合同的訴訟時效從何時起計算？債務人進入破產程序的，債權人應當在何期間內向保證人提出？如何證明已在法定期間內提出過主張？

我國現行法律對無效合同的訴訟時效沒有具體規定，依中銀香港變更后的訴訟請求，法院認定因擔保無效造成的損害賠償請求的訴訟時效從保證合同被確定為無效之日起計算，故中銀香港的主張在時效內。但是，依據《擔保法》第二十六條的規定，在約定和法定保證期間內，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。問題即轉換為債權人中銀香港提出主張的時間是否還在法定的保證期間內？根據擔保法解釋第四十四條規定，“債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后六個月內提出。”本案中，中銀香港在中遼公司破產程序中申報了債權，故應在中遼公司破產程序終結后六個月內提出主張。此時，問題即轉變為如果中銀香港無法舉證其在中遼公司破產程序終結后六個月內提出過主張要求保證人葫蘆島鋅廠承擔保證擔保責任，則意味著葫蘆島鋅廠將免除涉案欠款的保證擔保責任。中銀香港舉證證明其曾在此六個月期間內向遼寧高院提交過民事起訴狀以主張保證責任，同時提交了有關郵遞單作為憑證，最高院對此認為郵遞單不能證明郵遞材料的內容，且除此之外沒有其他證據佐證，故認為中銀香港的主張及郵遞單與本案不具有關聯性。從借鑒價值看，在訴訟時效保障方面，如未能正式立案則應要求立案法官出具不予立案或不予受理案件的書面說明材料，以證明權利人確實已主張過權利，此外如通過郵寄訴訟材料的方式則最好在郵單上注明“品名”，以證明郵寄材料的內容，如果材料確為重要，不妨予以郵寄公證。