從最高院案例看地方政府《承諾函》風險

和政府性債務(wù)的償還問題

——是“安慰函”還是“保函”？

來源：沉潛說法 作者：李慧，律師

2015年2月，最高院集中上傳了一批判決書，其中不乏一些舊事重提之案，比如（2014）民四終字第37號中國銀行（香港）有限公司與遼寧省人民政府、葫蘆島鋅廠保證合同糾紛案（以下簡稱“中銀公司v.遼寧省政府保證合同糾紛案”）判決。本文擬從該終審判決說開去，分析最高院從哪些要素認定政府《承諾函》的性質(zhì)和效力？依據(jù)《擔保法》第八條規(guī)定，顯然政府不得作保否則構(gòu)成無效擔保，那為何法院還要花力氣去評價《承諾函》是否具有保證擔保的意思表達？此種模糊措辭的《承諾函》是屬于理論上的“安慰函”，即僅具有道義上的幫助義務(wù)，還是有可能構(gòu)成我國擔保法意義上的擔保效力？倘若屬于僅具有道義上幫助意義的“安慰函”，那么在出函人違反承諾、沒能避免“不使銀行在經(jīng)濟上遭受損失”的情況下，持函債權(quán)人有無其他權(quán)利救濟途徑的可能？國際上有無通行做法的救濟先例？

一、在“中銀公司v.遼寧省政府保證合同糾紛案”中，法院如何評價政府《承諾函》的性質(zhì)？

附：本案審判流程圖

本案中，遼寧省政府為其駐香港附屬機構(gòu)中遼公司所作的書面“保證”文件，名稱為“承諾函”，內(nèi)容表述為“如借款人不能按貴行要求償還就上述銀行便利/貸款下產(chǎn)生的任何債務(wù)時，我省人民政府將協(xié)助解決借款人拖欠貴行的債務(wù)，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失。”對此，一、二審法院均認定：遼寧省政府出具的《承諾函》不構(gòu)成我國擔保法第六條規(guī)定的保證合同，故政府無需承擔保證擔保責任。理由是：

1、從《承諾函》的名稱看，法院認為該名稱不能體現(xiàn)出提供擔保的意思表示。

2、從《承諾函》的內(nèi)容看，法院認為“協(xié)助解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受任何損失”等表述，均無明確的承擔保證責任或代為還款、代為清償債務(wù)的意思表示。

3、從兩份律師函的內(nèi)容看，法院認為該函中僅要求遼寧省政府履行承諾，不讓中銀公司受到經(jīng)濟上的損失，但并未明確要求遼寧省政府代為清償借款人的債務(wù)。

綜上，遼寧省政府與中銀公司雙方對涉案債務(wù)未達成保證擔保的合意，雙方之間不構(gòu)成保證合同關(guān)系。

4、根據(jù)《擔保法》第八條規(guī)定，除經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸款之外，國家機關(guān)不得為保證人。

二、“無效擔保”即意味著“不構(gòu)成擔保”？

顯然，本案遼寧省政府出具《承諾函》的背景不屬《擔保法》第八條“但書”條款之列，因此即使《承諾函》被認定為有保證擔保之意，同樣屬于無效擔保，從上一篇文讀者反饋看，大家對這一點已達成共識。但是，為何遼寧高院、最高院還要“浪費筆墨”論證《承諾函》是否具有擔保的意思表達？

筆者拙見認為，政府能否作保證人與政府出具的《承諾函》是否構(gòu)成法律意義上的擔保，是“能否構(gòu)成擔保”與“能否構(gòu)成有效擔保”兩個不同層面的問題。

其中“能否構(gòu)成有效擔保”問題較為簡單，政府不得作保是《擔保法》明文禁止的，法律后果是無效擔保，但不能就此推論無效的擔保合同就不是擔保合同。依《擔保法解釋》第七條、第八條以及《合同法》的規(guī)定，擔保人對無效擔保存在過錯的，仍然要承擔損害賠償責任，故而法律規(guī)定其仍應(yīng)承擔不能清償債務(wù)的三分之一或二分之一，這對債權(quán)人挽回經(jīng)濟損失而言意義重大。

而《承諾函》能否構(gòu)成擔保的問題，究竟是屬于理論上的“安慰函”還是我國法律意義上的擔保，則是一個事實認定問題，是司法實踐中的難點，亦是大家的最大爭議點。本文希冀討論清楚這個問題，以望在今后的判斷中能夠有個較為穩(wěn)定的預(yù)期結(jié)果，并提醒我們今后能否接受以及如何接受這樣的“承諾函”？相比于同時接受的其他擔保文件，“承諾函”置于什么文件項下為宜？“承諾函”的內(nèi)容表述可怎樣措辭以區(qū)別于學(xué)理上的“安慰函”？接受時抱有何種預(yù)期（是否具有擔保預(yù)期）以及追討欠款時應(yīng)表征出怎樣的預(yù)期，而非僅僅要求履行諾言？這些行為都將影響涉訟后法院對“承諾函”性質(zhì)的認定。

三、“承諾函”在法規(guī)層面的認識

“承諾函”第一次也是僅有一次的出現(xiàn)在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好地方政府性債務(wù)審計工作的通知》（國辦發(fā)明電[2011]6號）中，該通知第三（四）3點規(guī)定：“3、審查地方政府（含政府部門和機構(gòu)）及主要依靠財政撥款的經(jīng)費補助事業(yè)單位，在2010年6月《國務(wù)院關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》（國發(fā)[2010]19號）下發(fā)后，有無以承諾函、寬慰函等形式，或以財政性收入、行政事業(yè)等單位的國有資產(chǎn)為政府融資平臺公司融資行為違規(guī)提供直接或間接擔保的問題。”

從該條款規(guī)定的表述來看，不難推出兩點結(jié)論，其一，“承諾函”是一種政府提供擔保的文件形式，除此之外，還有“寬慰函”等其他類似形式的文件；其二，該《通知》的發(fā)布單位國務(wù)院辦公廳事實上認為地方政府出具承諾函、寬慰函等形式的文件，屬于為政府融資平臺公司融資行為違規(guī)提供直接或間接擔保的行為。

因此，對“承諾函”是否具有擔保意思表達判斷時，不能僅從其名稱中不含有“保證”、“擔保”的字樣就斷然予以否定。

四、“承諾函”在司法案件中的觀點

政府“承諾函”效力認定案件曾在廣東地區(qū)集中爆發(fā)，05年之前廣東高院一直按照自己的理解下判，大多肯定“承諾函”具有保證擔保的性質(zhì)（從其向最高院的請示報告中可看出，“一直按此精神下判”），但自05年《最高人民法院公報》刊登的一則由最高院親自操刀終審的案例后，此后的地方法院及最高院基本一致對“承諾函”的擔保性質(zhì)不予支持，且此類案件的數(shù)量也大幅減少。

附：政府《承諾函》性質(zhì)認定的司法裁判意見變化軌跡圖

1、法院05年之前對“承諾函”模糊措辭的理解

最早的一則案例可追溯至佛山市禪城區(qū)人民政府v.交通銀行香港分行借款擔保合同糾紛上訴案，一審系廣州中院（2001）佛中法經(jīng)初字第474號作判，二審系廣東高院(2002)粵高法民四終字第55號作判。在該案中，城區(qū)政府于96年出具《承諾函》稱：“請香港分行根據(jù)勤昌公司的業(yè)務(wù)實際需要給予支持，城區(qū)政府愿意督促該駐港公司切實履行還款責任，按時歸還香港分行貸款本息，如勤昌公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本城區(qū)政府將負責解決，不使香港分行在經(jīng)濟上蒙受損失。”該《承諾函》的名稱與內(nèi)容表述“督促”、“負責解決”、“不使香港分行在經(jīng)濟上蒙受損失”可謂與中銀公司v.遼寧省人民政府等保證合同糾紛案如出一轍。但一審法院廣州中院與二審法院廣東高院均認為，城區(qū)政府在《承諾函》中明確表示“若勤昌公司出現(xiàn)逾期或拖欠貸款本息的情況，城區(qū)政府將負責解決，不使香港分行在經(jīng)濟上蒙受損失。”這一承諾實際上是為勤昌公司貸款提供保證擔保。并首次明確對城區(qū)政府主張《承諾函》是“安慰函”的抗辯予以駁回。

2、何為“安慰函”？

在上則佛山市禪城區(qū)人民政府v.交通銀行香港分行借款擔保合同糾紛上訴案中，城區(qū)政府第一次提出“安慰函”的概念，此后在中國銀行(香港)有限公司v.福建省龍海市人民政府等擔保合同糾紛案亦有提及，那么何為“安慰函”？其是何性質(zhì)、有何效力？

安慰函，英文一般表述為Letter of Comfort，或Console Letter，是指一國政府為其下屬機構(gòu)或母公司為其子公司融資而向貸款人出具的一種書面陳述，表示知悉并支持、愿意為該下屬機構(gòu)或該子公司的還款提供適當幫助。實務(wù)中，母公司為防止其為子公司擔保而在自己的資產(chǎn)負債表上呈現(xiàn)為或有負債，故母公司往往改簽安慰函而不是擔保函。理論上通說認為，此種函件僅表明發(fā)函人愿意督促債務(wù)人還款，僅屬于一種道義上的幫助，不屬于法律意義上的擔保，更無代為清償?shù)姆韶熑巍嵺`中，“安慰函”的名稱常以“承諾函”、“確認函”、“寬慰函”（國辦發(fā)明電[2011]6號文）等形式出具，措辭極為近似于保證，要追究“安慰函”的真實法律效力，需要從當事人的意思表達、當事人訂立合同后的行為論證，因此不排除在個案中構(gòu)成保證擔保。

3、法院從哪些角度判斷“承諾函”是“道義上的幫助”還是“法律上的保證擔保”？

最高院2006年曾對廣東高院審理交通銀行香港分行v.港云基業(yè)有限公司、云浮市人民政府等借款擔保合同糾紛上訴案請示《承諾函》是否構(gòu)成擔保問題作出答復(fù)（[2006]民四他字第27號）。復(fù)函中，最高院稱對于云浮市政府出具的《承諾函》是否構(gòu)成我國擔保法意義上的保證，由廣東高院根據(jù)《承諾函》的背景情況、《承諾函》的內(nèi)容以及查明的其他事實情況作出認定。可見《承諾函》能否構(gòu)成法律意義上的保證，并非一概而論，同時最高院明示了判斷時的考量因素，即：①出具承諾函的背景情況；②承諾函的內(nèi)容；③其他事實情況。需要注意的是，“其他事實情況”不容小覷，因為在名稱、內(nèi)容措辭均無法證實有擔保意思表達或有擔保預(yù)期時，“其他事實情況”的表現(xiàn)具有能否扭轉(zhuǎn)結(jié)果決定性的價值。此外，值得關(guān)注的是廣東高院在請示報告中列明了院內(nèi)審委會的三種不同意見，該三種分歧觀點基本上代表了讀者及實務(wù)界爭議的觀點。

（1）因素①：文件名稱。 因素②：文件內(nèi)容。

5個案例的相似之處，在于“承諾函”的背景系由政府先出具函件后有貸款。文件名稱為“承諾函”，僅從名稱看，難以判斷出函人是否有向貸款人承擔保證擔保的意思表示，因此須進一步結(jié)合文件內(nèi)容看。而當考察內(nèi)容時發(fā)現(xiàn)，“承諾函”內(nèi)容均清一色的表述為“不使銀行蒙受經(jīng)濟上的損失”等模糊措辭，絲毫未出現(xiàn)“承擔擔保責任”或“代為清償”的字眼。事實上，如果案件事實到此為止，通常認為，雖然不能僅從文件名稱不含有“保證”、“擔保”即否認文件具有擔保的意思表達，但是從文件內(nèi)容看，如此含糊不清的措辭，又無其他行為證據(jù)相佐證，確實難以認定為法律上的保證。

（2）因素③：其他事實情況，主要是債權(quán)人的行為。

5個案例的不同之處，也是最高院曾在[2006]民四他字第27號文中提及的“其他事實情況”，便成為得以繼續(xù)判斷“承諾函”能否構(gòu)成保證的重要因素。借鑒《國際商事合同通則》（2004）的規(guī)定，合同可以依據(jù)“合同訂立后當事人的行為”予以解釋。具體到案件中即表現(xiàn)為：①債權(quán)人在接受所有的擔保文件時，將“承諾函”置于什么位置？是否明顯區(qū)別于其他“擔保文件”另置于“其他文件”項下？此種歸類行為將表明債權(quán)人在接受“承諾函”是否具有擔保預(yù)期。②當債務(wù)人不能清償債務(wù)時，債權(quán)人是否向出函人主張擔保權(quán)利？比如在同時有政府承諾函與公司對外擔保的情況下，是否僅向公司寄發(fā)律師函而未向政府發(fā)出？在向政府寄發(fā)的律師函內(nèi)容中，是否明確要求政府承擔擔保責任？如果與政府等召開債權(quán)人會議并形成的會議紀要中，是否明確載有債權(quán)人要求政府代為清償債務(wù)？

如果債權(quán)人在追討欠款過程中，從未向政府明確表達過要求承擔擔保責任、履行擔保義務(wù)、代債務(wù)人償還欠款等這樣的主張，法院則認為債權(quán)人對承諾函沒有擔保預(yù)期，從而認定承諾函在債權(quán)人與政府之間不構(gòu)成保證擔保的合意。

五、結(jié)語

以上是筆者關(guān)于“承諾函”性質(zhì)及效力認定的一些拙見。事實上，《最高人民法院公報》2005年第11期刊登的佛山市人民政府v.交通銀行香港分行擔保糾紛案是一個分水嶺，最高院通過該案例表達了對“承諾函”的態(tài)度，從此結(jié)束了各地法院對“承諾函”認定不一致的混亂局面。但不可否認的是，就此封殺個案事實情節(jié)的特殊性，基本一律否定擔保效力的裁判，具有一定的政策影響烙印。

此外，回應(yīng)讀者比較關(guān)心的一個問題，即在“承諾函”被認定不構(gòu)成保證之后，那么該“承諾函”是否具有其他法律效力呢？債權(quán)人有其他權(quán)利救濟可能麼？

當“承諾函”被認定為不構(gòu)成保證擔保，屬于理論上的“安慰函”時，在合同法范圍內(nèi)的效力是可以確定的，因為文件內(nèi)容中已將合同法項下的權(quán)利義務(wù)確定下來，如果出函人沒有按照文件約定履行承諾，則債權(quán)人有權(quán)提起違約賠償之訴。這一點在英美法系和德國法項下的案件處理已成為共識。但在我國尚未看到此類違約賠償案件。

附：本案的其他法律問題以及給我們的啟示

(以下內(nèi)容作者已公開于“金融監(jiān)管”公眾平臺)

如何認定內(nèi)保外貸的效力？

涉案《不可撤銷擔保書》系于1996年2月14日出具，依據(jù)當時的外管局《境內(nèi)機構(gòu)對外提供外匯擔保管理辦法》第七條規(guī)定，非金融性質(zhì)的企業(yè)法人對外提供的外匯擔保屬于外匯擔保的審批范圍，依據(jù)擔保法解釋第六條第（一）項規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或登記的對外擔保合同無效。據(jù)此，一、二審法院均認為葫蘆島鋅廠出具的《不可撤銷擔保書》構(gòu)成擔保，但因該保函未辦理審批或登記手續(xù)而為無效擔保合同。

對該無效的法律后果，本案債權(quán)人中銀香港作為內(nèi)地分支機構(gòu)理應(yīng)知曉內(nèi)地關(guān)于對外擔保的相關(guān)規(guī)定，卻未要求擔保人葫蘆島鋅廠辦理審批或登記手續(xù)，因此對保函無效存在過錯，依據(jù)擔保法解釋第七條規(guī)定，擔保人葫蘆島鋅廠承擔的民事責任不應(yīng)超過其擔保債權(quán)未能清償部分的二分之一。

無效合同的訴訟時效從何時起計算？債務(wù)人進入破產(chǎn)程序的，債權(quán)人應(yīng)當在何期間內(nèi)向保證人提出？如何證明已在法定期間內(nèi)提出過主張？

我國現(xiàn)行法律對無效合同的訴訟時效沒有具體規(guī)定，依中銀香港變更后的訴訟請求，法院認定因擔保無效造成的損害賠償請求的訴訟時效從保證合同被確定為無效之日起計算，故中銀香港的主張在時效內(nèi)。但是，依據(jù)《擔保法》第二十六條的規(guī)定，在約定和法定保證期間內(nèi)，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。問題即轉(zhuǎn)換為債權(quán)人中銀香港提出主張的時間是否還在法定的保證期間內(nèi)？根據(jù)擔保法解釋第四十四條規(guī)定，“債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。”本案中，中銀香港在中遼公司破產(chǎn)程序中申報了債權(quán)，故應(yīng)在中遼公司破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出主張。此時，問題即轉(zhuǎn)變?yōu)槿绻秀y香港無法舉證其在中遼公司破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出過主張要求保證人葫蘆島鋅廠承擔保證擔保責任，則意味著葫蘆島鋅廠將免除涉案欠款的保證擔保責任。中銀香港舉證證明其曾在此六個月期間內(nèi)向遼寧高院提交過民事起訴狀以主張保證責任，同時提交了有關(guān)郵遞單作為憑證，最高院對此認為郵遞單不能證明郵遞材料的內(nèi)容，且除此之外沒有其他證據(jù)佐證，故認為中銀香港的主張及郵遞單與本案不具有關(guān)聯(lián)性。從借鑒價值看，在訴訟時效保障方面，如未能正式立案則應(yīng)要求立案法官出具不予立案或不予受理案件的書面說明材料，以證明權(quán)利人確實已主張過權(quán)利，此外如通過郵寄訴訟材料的方式則最好在郵單上注明“品名”，以證明郵寄材料的內(nèi)容，如果材料確為重要，不妨予以郵寄公證。