第一部分、了解擔保

　　一、擔保性質

　　1、附屬性：合同與擔保之間的關系是從屬關系，即擔保附屬于合同

　　2、選擇性：我國合同法設立了擔保制度，但并未規定當事人必須設立擔保。

　　3、保障性：保障合同的履行是擔保的最根本的特征。

　　二、擔保方式

　　擔保方式可分為保證、抵押、質押、留置、定金五種。

　　三、擔保合同的種類及形式

　　擔保合同包括保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同。行使留置權無須簽訂合同。擔保合同可以是單獨訂立的書面合同（包括當事人之間具有擔保性質的信函、傳真等），也可以是主合同的擔保條款。

　　四、擔保范圍

　　1、保證擔保范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔保證責任。

　　2、抵押擔保范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　3、質押擔保范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的，按照約定。

　　4、留置擔保范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。

　　五、擔保合同生效的時間

　　1、抵押合同中，必須辦理抵押物登記的自抵押物登記之日起生效，自愿辦理抵押物登記的自合同簽訂之日起生效。

　　2、質押合同自質物移交于質權人占有時生效。

　　3、定金合同自實際交付定金之日起生效。

　　六、擔保合同無效的原因

　　1、主體違法：當事人是無行為能力人或限制行為能力人；保證人資格不合法；法律規定的其它情況。

　　2、客體違法：抵押財產是擔保法禁止的;抵押或質押財產是贓物或遺失物。

　　3、內容違法：如債權人以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危而使人在違背真實意思的情況下扣擔保的無效。

　　七、擔保合同無效的法律后果

　　返還財產，賠償損失，在必要的情況下還要追繳財產。

　　八、擔保合同的內容

　　1、保證合同內容：

　　（1）被保證的主債權種類、數額；

　　（2）債務人履行債務的期限；

　　（3）保證的方式；

　　（4）保證擔保的范圍；

　　（5）保證的期間；

　　（6）雙方認為需要約定的其他事項。

　　保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　2、抵押合同內容：

　　（１）被擔保的主債權種類、數額；

　　（２）債務人履行債務的期限；

　　（３）抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；

　　（４）抵押擔保的范圍；

　　（５）當事人認為需要約定的其他事項。

　　抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　3、質押合同內容：

　　（１）被擔保的主債權種類、數額：

　　（２）債務人履行債務的期限；

　　（３）質物的名稱、數量、質量、狀況；

　　（４）質押擔保的范圍；

　　（５）質物移交的時間性；

　　（６）當事人認為需要約定的其他事項。

　　質押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　第二部分、詳細解釋擔保五種方式

　　【保證】

　　一、保證人資格

　　具有代為清償能力的法人、其他經濟組織或者公民可以作保證人。任何單位和個人不得強令銀行等金融機構或者企業為他人提供擔保；銀行等金融機構或者企業對于強令其為他人提供保證的行為，有權予以拒絕。

　　但以下組織不得擔任保證人：

　　1、國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用或者國際經濟組織貸款進行轉貨的除外。

　　2、學校、幼兒園、抵押擔保范圍：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。醫院等以公益事業為目的的事業單位社會團體不得為保證人。

　　3、企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，但是企業法人的分支機構若有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　二、同一全債務中有兩個以上保證人的，保證人應如何承擔保證責任。

　　在同一債務中有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。若在保證合同中沒有約定保證份額，保證人應承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔份額。

　　三、同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人應如何承擔保證責任。

　　保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。

　　四、擔保合同的主合同變更時應注意事項

　　保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任，保證合同另有約定的，按照約定。

　　保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　五、兩種保證方式及區別

　　保證方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

　　1、一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債務人可以拒絕承擔保證責任。

　　但有下列情況之一的，保證人不得行使上述權利：

　　（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難；

　　（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序；

　　（３）保證人以書面形式放棄上述權利的。

　　2、連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　六、保證期間

　　1、一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月，保證期間內債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任。

　　2、連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任，保證期間內債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　【抵押】

　　一、依法可以抵押的財產

　　1、抵押人所有的房屋和其他地上附著物；

　　2、抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；

　　3、抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

　　4、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；

　　5、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘和荒灘等荒地的使用權；

　　6、依法可以抵押的其他財產。

　　抵押人可以將上述所列財產一并抵押。

　　二、依法禁止抵押的財產

　　1、土地使用權；

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

　　3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

　　4、所人權、使用權不明或者有爭議的財產；

　　5、依法被查封、扣押、監管的財產；

　　6、依法不得抵押的其他財產。

　　三、抵押時必須辦理抵押物登記的財產及部門。

　　1、以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；

　　2、以城市房地產或者鄉鎮村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；

　　3、以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

　　4、以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；

　　5、以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。

　　四、辦理抵押物登記時應提供的資料

　　應提供如下文件或復印件：1、主合同和抵押合同；2、抵押物的所有權或者使用權證書。

　　五、抵押權相互之間的次序

　　1、抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償。順序相同的，按照債權比例清償；

　　2、抵押合同自簽訂之日起生效且均未辦理抵押物登記的，按照抵押合同生效時間的先后順序清償。如果抵押合同簽訂的時間相同，則按照債權比例進行清償；

　　3、抵押合同自簽訂之日起生效且均已辦理抵押物登記的，按照抵押物登記的先后順序清償。登記時間相同，則按照債權比例清償；

　　4、抵押合同自簽訂之日起生效且只有一部分抵押辦理了抵押物登記的，已辦理登記的先于未登記的受償。

　　【質押】

　　一、質押種類

　　按照質物的不同種類，可將質押分為動產質押和權利質押兩種。

　　二、允許質押的權利

　　1、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

　　2、依法可以轉讓的股份、股票

　　3、依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；

　　4、依法可以質押的其他權利。

　　三、質押與抵押區別

　　1、抵押與質押的標的物不同：抵押的標的物是不動產，而質押的標的物是動產與權利；

　　2、抵押與質押對標的物是否轉移占有有不同規定：抵押的標的物不轉移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，質押的標的物交付質權人占有，動產要交付占有，權利要交付權利證書。

　　【留置】

　　一、何時可以行使留置權

　　債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于2個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置財產后，應當確定2個月的期限，通知債務人在該期限內履行債務。

　　二、哪些合同的債權人有留置權

　　因保管合同、運輸合同、加工承纜合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用此規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。

　　【定金】

　　一、定金數額的限制

　　定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

　　二、定金與預付款的區別

　　預付款不起擔保作用.在合同履行后,預付款成為應付款的組成部分;如沒有履行合同,則預付款應當退還給支付預付款的當事人.

　　定金則不同,它是我國《擔保法》規定的擔保方式的一種. 債務人履行債務后，定金應當抵作價款或收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　來源：百度文庫