一、案情描述

2015年5月，杭州某金融機構(以下簡稱A銀行)與某建材市場簽訂了合作協議，約定建材市場以其在A銀行開立的保證金賬戶內資金設立質押，為A銀行向該市場承租戶發放的符合協議約定條件的貸款提供擔保。

同年4月，杭州市某基層法院至A銀行，要求扣劃建材市場保證金賬戶內的資金，經多方溝通未果，該法院最終將賬戶內的九百多萬元人民幣予以強制執行扣劃。保證金被扣劃后，A銀行向執行法院提出執行異議，法院經開庭審理后裁定中止執行，申請執行人又因此而提起了執行異議之訴，法院最終判決駁回。A銀行在歷經了漫長的訴訟程序后，時隔近一年才拿回了該筆資金。

而同一執行異議程序中被合并審理的B銀行，同樣是保證金賬戶中的三百多萬元保證金被強制扣劃，所提出的主張卻未獲法院支持。法院在裁定中指出，出質人與銀行雖“達成了保證金質押擔保的書面合意”，但“案涉銀行賬戶并不符合特定化的條件，該賬戶自始至終均為單位存款賬戶，賬戶進出頻繁，且記賬方式及業務流程均系存款賬戶”，銀行“雖可對賬戶狀態進行監管，但其是以單位存款賬戶而不是作為保證金業務進行操作”，因此“其質權并未有效設立”。

二、對保證金質押成立要件的分析

保證金質押特指銀行為保證其債權的安全，要求債務人或擔保人在銀行開立一個專用賬戶，繳存一定金額的保證金，限制其自由使用保證金賬戶內的資金，當符合一定條件時，銀行可根據合同約定直接扣劃該賬戶內的資金以清償債務的一種擔保方式。

近年來，商業銀行在貸款、銀行承兌匯票、信用證和保函等業務中，越來越多地涉及到保證金，該擔保方式也成為以中小企業為主的客戶獲取融資的重要手段。但由于目前保證金質押在理論和實踐操作中存在許多爭議和不規范的做法，一些基層法院對此也沒有清楚、統一的認識，導致不少債務人或擔保人因與第三人的債務糾紛，致使其繳存于銀行的保證金被執行法院扣劃，嚴重影響了銀行債權的實現，給銀行造成經濟損失。由此，對保證金質押的法律風險及防范措施的研究顯得日益重要。

保證金質押的標的是存入保證金賬戶中的資金，即金錢。金錢是一種特殊的動產，按照擔保法司法解釋的規定，金錢可以用來質押，保證金即是金錢質押的一種表現形式，但必須以特戶(特定化的賬戶)、封金、保證金的形式將特定的金錢作為質押標的存放在擔保合同約定的賬戶內，以滿足“特定化”的要求，并在轉移至債權人占有或控制后質權才可設立，債權人或質權人可依此對抗其他債權人。因此，保證金質押的有效設立必須滿足質權設立的兩個基本條件：一是“特定化”，二是轉移于質權人占有。而正是由于相關法律法規中未就所謂“特定化”與“轉移占有”進行明確規定，實踐操作中各級法院存在不同理解，從而導致了銀行債權風險的產生。

(一)如何理解“特定化”?

按照通常理解，金錢屬于種類物，將種類物予以“特定化”，就是給某些物品做特殊的記號，使其得以區別于其他種類物。按照擔保法司法解釋的規定，特戶、封金、保證金等是將金錢“特定化”的形式。但在銀行實務中，由于法律對用于存放質押金錢的賬戶性質沒有予以明確界定，故在“特定化”問題上存在著各種觀點，而這些觀點在司法實踐中往往成為賬戶質押方式的質疑理由。

(二)如何才算“轉移占有”?

在法律上，金錢作為一種特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有權。但在動產質押的法律關系中，質押物僅轉移占有而不轉移所有權，否則質押不能成立。從目前保證金賬戶的性質分析，根據質押協議，保證金賬戶內的資金被限制使用，客戶沒有獨立的支配權，銀行亦沒有自由使用的權利，只有在約定的銀行到期債權未受清償、債務人違約等特殊情形發生時才能動用，且只能被質權人處分。因此，在某種程度上，應該可以認為有關款項一旦進入在債權人銀行處開立的保證金賬戶，即可視為移交債權人占有。

(三)保證金質押操作方式不同，其擔保效力可能存在差異

保證金質押擔保雖已被廣泛運用于銀行的各類融資業務當中，但不同業務的需求導致了保證金質押的具體操作方式不同，其最終的擔保效力也可能存在差異。

就信用證保證金及銀行承兌匯票保證金而言，由于法律有明確規定(詳見《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》《中國人民銀行關于銀行承兌匯票保證金凍結、扣劃問題的復函》《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》等)，各級人民法院通常都會認可該類保證金的對抗效力。

對于一般的貸款業務，銀行往往也能做到每一筆債權開設一個保證金賬戶，在融資合同與擔保合同中明確其關系，嚴格保障其對應性，甚至將其金額固定化，以滿足保證金“特定化”的要求。

然而，實踐中還存在著大量難以嚴格按照前述要求進行操作的業務，如與擔保公司合作業務、與開發商合作的樓盤按揭業務以及多個出質人同時為多個債務人擔保的保證金池業務，往往就可能因為操作不當而導致風險的產生。

三、風險防范建議

正因為我國現行法律規定中對于保證金質押擔保的具體操作還存在不少空白之處，立法的不完善賦予了司法者更多的自由裁量權，客觀上也給實務中認定保證金的物權擔保性質帶來了許多不確定性。所以，為有效防范保證金質押的法律風險，銀行應在選擇保證金擔保方式時重點關注以下事項。

(一)強調質押賬戶的“特定化”

應當在銀行(質權人)處開立保證金賬戶，該賬戶無論是賬戶名稱、賬戶性質還是賬戶管理都應當區別于一般結算戶并足以能使法院及第三方認識到其賬戶的特征。同時，賬戶內的資金應當“固化”，“固化”并非指賬戶的資金不能劃入和劃出，而是劃入和劃出應嚴格符合質押協議的約定，即專款專用，不得用于企業的生產經營，賬戶亦不得用于存放保證金以外的其他資金。

實務操作中，部分銀行會將一般往來賬戶或存款賬戶中的款項約定為保證金。而司法實踐證明，在存款上設定質押，或者以存款賬戶內的金錢質押，或者將賬戶內質押的金錢稱作是存款，都存在極大的風險，特別是當存款賬戶內或質押賬戶內的資金存在隨意往來進出情形的，就更不符合擔保法司法解釋第八十五條規定的“特定化”要求，其后果是可能喪失在該筆資金上對抗第三人的優先權，如前文所提到的B銀行。

(二)保證金應當被移交質權人實際占有并控制

就銀行融資業務而言，保證金賬戶應開立在債權銀行處，且在賬戶性質上應區別于普通的客戶賬戶。債權銀行(質權人)應對賬戶內資金享有絕對控制權，即保證金賬戶內的資金非經質權人同意不得劃出，原則上應當用于清償所擔保債務本息時方可劃出。即便協議中約定超出一定額度的保證金可以支取，該支取行為也應嚴格按照協議約定進行，且應經債權銀行審批同意。

例如，“上訴人中國銀行股份有限公司河北省分行訴被上訴人北京康港興隆金屬制品有限公司合同糾紛”一案中，債務人交付的保函保證金雖然已經進入了其開立在銀行的保證金賬戶，但僅由于之后銀行在該賬戶內扣劃了一筆手續費，即導致銀行在整個保證金賬戶內的所有保證金均喪失了質押優先權。

(三)保證金所擔保的債權應當明確

具體而言，應盡可能地做到一個或是數個保證金賬戶明確指向一筆債務。但在與擔保公司合作業務、與開發商合作的樓盤按揭業務以及多個出質人同時為多個債務人擔保的保證金池之類的業務當中，債務人往往難以提前確定，更無法做到一個保證金賬戶對應一筆債務。對于此類業務，不論是所開立的多個保證金賬戶，還是所發生的多筆債權，均可定期以清單方式列明，并由出質人簽字或蓋章確認，以強調其關聯性。

(四)保證金賬戶內資金的來源必須規范

保證金的來源應采用從借款人(債務人)或質押人的銀行結算賬戶轉入的方式，不得將借款人(債務人)的銷售回籠款由其上下游客戶或交易對手處直接轉入保證金賬戶，否則可能因保證金出質人與存入資金的主體不一致而導致質押存在瑕疵。

(五)加強合同管理工作

在辦理每筆保證金質押業務時，均簽訂保證金質押的相關合同或在主合同中有明確的保證金質押條款，對包括但不限于保證金開戶行、賬戶戶名、賬號以及銀行就該賬戶內保證金的優先受償等質押的有關事項作出全面詳盡的約定，以切實保障銀行對保證金的優先受償權。協議履行過程中應嚴格按照保證金質押協議規范存入和支取保證金。在合同簽訂后，應及時歸檔并由專人管理。遇到有權機關要求凍結或劃扣的，銀行應在第一時間告知該賬戶的性質，并及時提交主債權合同、質押合同和所擔保的貸款余額，提請法院保護銀行的優先受償權，告知有權機關應當在銀行行使質押權并扣收保證金后仍有余額的情況下方可進行扣劃，同時建議法院繼續查找和執行借款人的其他財產。

如果嚴格按照相關規定設立、管理的保證金賬戶內的資金，遇到人民法院要求扣劃的執行要求時，銀行可以據此向人民法院主張享有優先受償權。但如果人民法院仍堅持要求扣劃保證金賬戶內資金的，銀行也只能在保證金被扣劃后及時向執行法院提出執行異議申請，以維護自身權益。

來源：銀通智略