保證金在銀行業務中占據著重要地位，主要是由于債權得不到清償時，銀行可以及時以保證金立即清償其到期債務而無需顧忌流質禁止原則。但是，銀行以保證金清償到期債務有時也會遇到困難。

　　文/金賽波

　　在中國法院實際審理的案件中，究竟擔保法司法解釋第85條下的保證金、特戶的金錢質押特性如何定性？占有該保證金的債權人或質押權人的質押優先權能否最終得到法院確認？回顧中國各級各地法院的過往判決，將令我們得到有益的啟示。

　　最高法院：保證金是具有擔保支付性質的資金

　　最高人民法院對“中國農業銀行福建省分行營業部與福建省輕工業品進出口集團公司等返還開證保證金糾紛上訴案”的判決：信用證開證保證金是具有擔保支付性質的資金，開證行在免除其對外付款義務之前有權繼續占有該資金。

　　2001年6月12日最高法院在該案二審中對信用證開證保證金的性質做出了如下判定：“信用證開證保證金屬于有出口經營權的企業向銀行申請對國外（境外）方開立信用證而備付的具有擔保支付性質的資金。開證銀行在其免除對外付款義務之前，該筆資全不能被挪作他用，開證銀行有權占有該筆資金而不予返還開證申請人。本案（福建）輕工公司申請營業部開立的兩份信用證項下款項雖然已經由福建省廈門市海事法院判決對外不予支付，但是由于營業部已經對該兩份信用證項下遠期匯票予以承兌，承諾到期支付該兩份信用證項下款項，現法國里昂信貸銀行以其已經議付該兩份信用證項下款項并要求中國農業銀行付款為由，以中國農業銀行為被告向巴黎商業法院提起訴訟。中國農業銀行一旦敗訴，則仍然要承擔該兩份信用證項下的付款責任。因此，從目前事實看，中國農業銀行在本案兩份信用證項下的付款責任并未完全免除，輕工公司要求營業部返還該兩份信用證項下保證金的訴訟請求不能成立，本院不予支持。”

　　判決并未明確指出本案的保證金性質就是“金錢質”，但既然明確是“擔保支付性質的資金”就等于間接承認是金錢質。

　　北京高院：保證金就是“金錢質押”

　　北京市高級人民法院對“金光油籽（寧波）有限公司訴中國糧食貿易公司委托合同糾紛案”的判決：保證金就是金錢質押，該擔保方式與我國擔保法規定的質押的不同之處在于，質押權人無須與質押人協商即可對此筆款項徑行扣收，以沖減貨款，體現了保證金所特有的保證支付功能。

　　2001年3月23日，中糧公司與金光公司簽訂一份《進口代理協議》，其中“（二）責任劃分條款約定：中糧公司在收到金光公司的保證金后，根據金光公司的委托書，對外簽約并開出信用證；中糧公司對外簽訂合同中的每一個條款均征得金光公司的認可，如因對外合同條款發生爭議，中糧公司不承擔責任；中糧公司負責向農業部動植檢部門辦理有關申報手續，同時根據裝船數量每噸按人民幣12元向金光公司收取代理手續費；由金光公司在協議簽訂后向中糧公司交付總貨款10%的保證金，如保證金不能及時到位所造成的一切后果由金光公司承擔；金光公司負責貨到港后的報關、報驗等手續，承擔由此產生的全部費用及港口費用，并按中糧公司對外簽訂的卸船條款執行卸船。（三）付款條款約定：中糧公司對外承兌贖單后將保留信用證項下的貨物所有權，合同項下的全部貨款須在信用證到期五天之前足額付至中糧公司指定賬戶，如逾期中糧公司將沒收保證金并有權自行處理貨物。

　　一審北京市第二中級人民法院判決認為，中糧公司與金光公司簽訂的《進口代理協議》和《補充協議》，符合法律規定，當屬有效，雙方均應據此享有各自權利并嚴格履行各自的義務；……《進口代理協議》中關于因金光公司的原因造成未如期支付貨款而將保證金轉為違約金予以沒收的規定，未違反我國相關法律的規定，因此，在金光公司違約時，金光公司已向中糧公司支付的保證金應作為違約金予以確認。

　　北京市高級法院的二審判決認為：關于保證金的性質，保證金不是定金，也不是違約金，而“應當是金光公司為中糧公司代為申請開立信用證而提供的具有擔保性質的資金”。此種擔保方式與我國擔保法規定的質押的不同之處在于，質押權人無須與質押人協商即可對此筆款項徑行扣收，以沖減貨款，體現了保證金所特有的保證支付功能。上述協議條款并不包含中糧公司違約時保證金應雙倍返還的內容，不具備定金雙方擔保的特性。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第118條的規定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。”

　　二審合議庭認為：第一，保證金條款合法有效。第二，上述保證金應當是金光公司為中糧公司代為申請開立信用證而提供的具有擔保性質的資金。此種擔保方式是一種金錢質。而我國《擔保法》明確規定的金錢質是定金，對于其他在經濟生活中通行的金錢質如開戶保證金、訂金、封金、賬戶質押等并未做出明確的規定。

　　北京二中院：保證金進了保證金賬戶仍可能喪失質押優先權

　　北京市二中院對“上訴人中國銀行股份有限公司河北省分行訴被上訴人北京康港興隆金屬制品有限公司合同糾紛案”的判決：保函和備用信用證的保證金即使已經進入了銀行保證金賬戶，但是如果沒有特定化，銀行仍將喪失質押優先權。

　　北京二中院在2011年9月19日做出二審民事判決中，引用了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條的規定，并指出，本案的保證金應該進行特定化而未進行特定化，故銀行對該保證金喪失了優先權，法院可以扣劃該金錢。

　　本案中，河北二建公司作為出質人，與質權人河北中行簽訂保證金質押總協議后，在河北中行開立了賬號為100147686435的保證金專用賬戶。河北二建公司針對大廣公路固安（京冀界）至深州段高速公路房建工程暫估價設備采購及安裝項目第VIII類標段工程、石家莊良村熱電有限公司2×300MW等級工程中水管網施工#8標段工程、大慶至廣州高速公路深州至大名（冀豫界）段項目房建工程地源熱泵采購及安裝項目KT-4標段工程，向河北中行交納了上述三項工程保函的履約保證金共計110.6855萬元存入該賬戶內。中行為客戶開立了保函。二中院認為，該賬戶內的保證金應當特定化，即只能用于河北中行履行該保函項下的義務所用；但是河北中行卻未對該賬戶內的保證金進行特定化，因為河北中行在該賬戶內扣劃了部分手續費，因此河北中行喪失了對該保證金的質押優先權。

　　本案對于銀行的真正危險在于，客戶交付的保函保證金雖然已經進入了客戶開立在銀行的保證金賬戶，但僅由于之后銀行在該賬戶內扣劃了一筆手續費，即導致銀行在整個保證金賬戶內的所有的保證金均喪失了質押優先權。這個判決結果令人驚訝。

　　無錫市中院：商品房保證金專戶要有明確的質押協議

　　無錫市中級人民法院對“吳江銀行訴中盛公司銷售商品房保證金專戶質押案”的判決：銷售商品房保證金專戶質押的成立要有明確的質押協議，并須轉移保證金占有。

　　2005年1月，吳江銀行與中盛公司簽訂《房貸合作協議》，約定由吳江銀行為中盛公司開發的商品房提供住房按揭貸款，中盛公司則為購買商品房并在吳江銀行取得房貸的借款人提供擔保，擔保方式為連帶保證責任。合同第六條還約定：中盛公司保證在吳江銀行開立商品房項目的銷售商品房保證金專戶，并同意吳江銀行直接將購房者貸款金額的5%從中盛公司在吳江銀行開立的結算賬戶中劃至保證金賬戶，直至中盛公司辦出借款人所購房屋的《房屋他項權證》并交吳江銀行執管后方可使用等。該協議簽訂后，中盛公司在吳江銀行開設了保證金專戶。截至2010年4月，扣除已解凍的保證金后，該保證金賬戶尚有余額1,552,500元。2009年，迪卡樂公司起訴吳江中盛公司要求歸還工程欠款，江陰法院受理后下達民事判決書，要求中盛公司歸還迪卡樂公司工程款155萬余元，并于2010年4月8日通過強制執行，扣劃了中盛公司開設在吳江銀行的保證金專戶中的1,552,500元存款。吳江銀行遂于2010年5月19日向江陰法院提出執行異議，但江陰法院于11月29日駁回了吳江銀行的執行異議。隨后吳江銀行又向江陰法院起訴迪卡樂公司，要求確認該賬戶為質押賬戶，銀行對賬戶內資金享有優先受償權。江陰法院一審認為：吳江銀行與中盛公司簽訂的房貸合作協議及房貸合同當中并未對質押擔保的主債權種類、數額、擔保范圍等質押合同應當具備的事項做出明確約定，依據現有證據，不足以證明吳江銀行與中盛公司之間有設立質押權的意思表示并形成合意；同時根據物權法的規定，吳江銀行與中盛公司并未簽訂書面質押合同，吳江銀行單方提出涉案保證金為質押財產，缺乏事實與法律依據。據此，法院判決駁回原告訴請。

　　吳江銀行不服，上訴至無錫市中級人民法院。無錫市中級人民法院經審理認為：我國法律規定，質押合同的成立需要同時具備二個條件，一是必須簽訂書面合同，雙方有明確的質押意思表示；二是質物移交質權人占有。本案中，雙方對貸款總額的5%劃入保證金專戶是明確的，但雙方對該保證金專戶用于質押擔保并未做出約定。吳江銀行雖然控制了保證金專戶，該賬戶不能交易，但其取得的僅是債權性質的擔保，即中盛公司在辦出借款人所購住房的《房屋他項權證》之前，其不得使用該款項。房貸借款方如未履行還款義務，銀行可以以該賬戶中的資金抵銷債務人的借款，中盛公司不得抗辯銀行行使抵銷權。據此，二審最終做出判決：駁回上訴，維持原判。

　　有評論說，本案中的保證金，實際上屬于銀行按揭貸款保證金，屬銀行界按揭貸款的慣例，因此這個案件明顯是一個錯誤的案件。

　　北京市二中院：銀團貸款的賬戶質押有效

　　北京市第二中級人民法院對“德意志銀行等八家銀行與新華聞租賃公司借款合同案”的判決：銀團貸款當事人約定以銀行賬戶內款項進行質押有效，銀團代理行對借款人存在銀團行之一的質押賬戶中的款項進行扣劃合法有效，且銀團行有優先權。

　　該院在2004年12月20日做出的一審判決中認為，被告與本案各原告訂立的《質押賬戶契約》系當事人的真實意思表示，且不違反我國法律的強制性規定，應為合法有效。對于被告關于該質押賬戶因在開立時并無資金，不符合金錢質押的特定化條件，質押不能成立，且因包括質押賬戶登記在內的《對外擔保登記證》已經到期，該賬戶質押擔保已經失效的主張，該院認為，《質押賬戶契約》中明確約定“質押人作為收益所有人，應按照在本契約中規定的連續擔保的條件，不可撤銷、無條件地將其在質押賬戶中和對該質押賬戶所擁有的一切權益，質押給作為貸款人的牽頭銀行、信托銀行……”，表明質押的標的物就是賬戶所擁有的一切權益；另由于該賬戶是當事人約定的且經有關行政部門批準的具有專項用途的賬戶，而當事人對該專項用途——用于償還貸款本息亦十分明確，且賬戶開立于原告一處，基于其與其他原告于本案中的合作關系，可以使原告八及其他原告實際占有，因此符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十五條關于“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優先受償”的規定。據此，該院判定，各原告方有權就賬戶內的權益優先受償，且該權益理應包括賬戶內的金錢。被告有關《對外擔保登記證》已經到期，賬戶質押擔保已失效的主張，缺乏法律依據，不予支持。雖然該質押賬戶內的部分資金被法院因另案劃轉，但由于該資金已基于賬戶質押行為而特定化，且原告不是其他各銀行的代理行，因此，各原告方對該筆被法院劃轉的4,084,126.97美元享有優先受償權。

　　鑒于該判決所涉質押賬戶內的資金，首先存在質押協議，其次其對外擔保的性質已經經過登記，同時該賬戶內的資金已經轉移占有給銀團貸款行之一的原告一，因此作為銀團代理行的原告八可以在債務人到期債務未償還的情形下直接行使扣劃權。不過，這個銀團貸款的適用法是香港法，而法院居然認為本案所依據的香港法無法查明，竟然最后適用了中國法！

　　陜西省高院：一般往來賬戶或存款戶中的款項不是保證金

　　陜西省高級人民法院對“中國農業銀行陜西省分行國際業務部訴陜西省機械設備公司信用證墊款糾紛案”的裁定：存在單位或其存款賬戶而不是保證金賬戶中的資金，未經特定化，銀行無質押優先權。一個有意思的問題是：存款能否作為金錢質押的質物？答案是不能。在存款上無法設定金錢質押，因為質物不存在。但是存單可以質押。銀行在存款上無法設定質押權，因為存款代表的金錢既已轉移所有權給存款銀行，存款人即無法再次以該存款出質給銀行，因為質物是不存在的。存款一經存入銀行，即和銀行的其他所有資金混同，無法特定化。銀行如果接受該存款作為質物，則會因為質物的不存在而導致質押無效。

　　在存款上設定金錢質押對銀行的風險是銀行將面臨喪失對抗第三人的優先權。在存款上設定質押，或者以存款賬戶內的金錢質押，或者將賬戶質押內的金錢稱作是“存款”，都是違反擔保法基本原則和基本原理的。特別是存款賬戶內或質押賬戶內的金錢，如果有往來進出，就更不符合擔保法司法解釋第八十五條規定的特定化要求。因此從事這樣業務的銀行，其必然后果是喪失在該筆金錢上的對抗第三人的優先權。即使該金錢仍在銀行的占有之下，但是遇到出質人破產的情形，銀行隨后即可能產生清償和抵消債權的困難，如有進行抵消或清償也可能被認定為個別清償而導致破產管理人可申請破產法院在一定條件下撤銷該等清償或抵消。

　　本案中，陜西高院于2002年1月31日所做的裁定再次證明存在這一風險。本案開證申請人在農業銀行申請開立信用證，并存入部分保證金。但在開證行對外墊付后申請人卻無力償還農行其余墊付款項，故被農行訴至法院并申請強制執行。后農行發現申請人在中國銀行賬戶內另有資金，遂申請法院凍結了該賬戶，并要求法院扣劃該賬戶內資金，但遭到中國銀行和申請人的反對。

　　鑒此，陜西高院舉行執行聽證。聽證會上，開證申請人主張：法院凍結的賬號為00009808091001014的賬戶為開立進口信用證的保證金賬戶，根據最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》，該款項是不能扣劃的，應立即解除凍結措施。但是中行卻主張：所凍結資金雖未入保證金賬戶，但確實起著進口信用證保證金的作用，具有保證金的性質，應認定該款項為保證金，不應予以扣劃。農行則主張：根據《中國銀行會計基本制度》規定，“8091”科目為單位活期存款科目，“8402”科目才是進口信用證保證金存款科目。從賬號對科目的反映可知，所凍結資金并非保證金，而是單位活期存款，應是可以扣劃的；同時，根據人民銀行《信用證會計核算手續》和《關于商業銀行國際結算遠期信用證業務經營風險管理的通知》以及《中國銀行國際結算業務基本規定》，凡銀行為企業開立進口信用證所收取的保證金必須存人相應保證金賬戶，這是強制性規定，因此，只有保證金賬戶上的資金才具有保證金性質。法院最終采納了農行陜西省分行意見，裁定該賬戶為單位活期存款賬戶，而非保證金賬戶。隨后將凍結的資金全部劃歸農行陜西省分行所有。

　　上海市高院：信用證和保證金之間須有一一對應的關系

　　上海市高院于2000年5月12日在一宗涉及中國農業銀行的案件中認定如下事實：在農行對外開立的兩個信用證下，申請人分別支付了兩筆信用證保證金，但是在農行對外墊付一個信用證后卻扣劃了另一個信用證項下的保證金來清償。據此上海高院二審判決：信用證和信用證項下的保證金是一一對應的關系，銀行不能扣劃其中一個信用證項下的保證金來清償另一個信用證項下的墊款，這對該被扣劃保證金的信用證的開證保證金不公平，加重了其保證責任。

　　最高人民法院：主合同無效從合同無效，保證金質押合同也無效。

　　最高人民法院于2009年2月3日就“上訴人上海宏盟房地產發展有限公司訴被上訴人中國農業銀行無錫分行、江蘇省華寧國際技術貿易公司、江蘇省華寧國際技術貿易公司太湖貿易部返還保證金糾紛案”做出判決：如果開證銀行在開立信用證之前就已經明知該信用證是無貿易背景的、虛假的或以非法融資為目的的信用證，則開證申請協議作為主合同應被認定無效，為開證提供保證的不動產抵押合同作為從合同也應被認定為無效。依此邏輯，申請人自己或其他第三人為開證提供的保證金質押合同作為從合同也應被認定為無效。同時各涉及的當事人依其在保證合同無效中的各自過錯承擔相應的二分之一、三份之一或四份之一的過錯責任。這一點在目前虛假貿易和虛假信用證融資及其詐騙案件高發的情形之下，特別值得銀行界注意。

　　作者單位: 北京市通商律師事務所