來源：匯票圈

雖然近些年來國家一直強調(diào)中小企業(yè)在經(jīng)濟(jì)增長中的作用，呼吁支持中小企業(yè)的成長，在這一理念的指導(dǎo)下，《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的若干意見》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于金融支持小微企業(yè)發(fā)展的實施意見》相繼頒布，但事實上，中小企業(yè)的融資難問題仍沒有得到較好的解決。國有企業(yè)及一些大型企業(yè)表面上與中小企業(yè)的地位平等，但實際上，金融機構(gòu)出于風(fēng)險考慮，還是更傾向于將貸款發(fā)給前者，而對后者，則要求較多，這直接導(dǎo)致了中小企業(yè)的融資困難。隨著金融機構(gòu)緊縮票據(jù)貼現(xiàn)規(guī)模，無法滿足企業(yè)的貼現(xiàn)需求，企業(yè)的生存狀況更加惡化。企業(yè)為尋求生路，遂轉(zhuǎn)向民間貼現(xiàn)市場。

同時，中國人民銀行為了規(guī)范商業(yè)匯票相關(guān)業(yè)務(wù)操作，于1997 年頒布的《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》在第十九條中規(guī)定了持票人向金融機構(gòu)申請貼現(xiàn)時，不僅需要提交貼現(xiàn)申請書和所持匯票，還要有與其前手之間的增值稅發(fā)票，甚至還需要商品交易合同復(fù)印件。這表明，根據(jù)規(guī)定，金融機構(gòu)貼現(xiàn)要求較高，審查嚴(yán)格，從而導(dǎo)致了貼現(xiàn)的效率較低。與之對比，民間票據(jù)貼現(xiàn)一般是一手交錢，一手交票，無需嚴(yán)格的程序，效率較高，能滿足市場快速運轉(zhuǎn)的需求。再者，民間票據(jù)市場相較于金融機構(gòu)的貼現(xiàn)率較低，可以降低企業(yè)貼現(xiàn)的成本。

傳統(tǒng)上普通民眾傾向于將儲蓄存入銀行，但CPI上漲幅度大于同期銀行利率，若還是把錢存進(jìn)銀行只會導(dǎo)致購買力的下降，許多民眾意識到了這個問題，出于資本逐利的本性，轉(zhuǎn)而尋求更有利的投資。一方有需求，另一方有供給，二者結(jié)合在一起，就形成了民間票據(jù)貼現(xiàn)市場。

民間票據(jù)貼現(xiàn)行為是否合法的關(guān)鍵在于--我國是否堅持票據(jù)的無因性，或者說，沒有基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)讓票據(jù)是否有效。

票據(jù)無因性原則是世界多數(shù)國家所承認(rèn)和堅持的票據(jù)法基本原則，但我國現(xiàn)行《票據(jù)法》并未對此做出明確規(guī)定，而是在第十條第一款中規(guī)定：“票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。”但筆者認(rèn)為，這不代表我國不承認(rèn)票據(jù)無因性的原則，而是我國堅持相對的票據(jù)無因性原則的體現(xiàn)。“票據(jù)法第十三條、第二十六條、第四十四條、第五十四條等都體現(xiàn)了票據(jù)的無因性”.

《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定，“依照票據(jù)法第十條的規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人（即出票人）以在票據(jù)未轉(zhuǎn)讓時的基礎(chǔ)關(guān)系違法、雙方不具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系、持票人應(yīng)付對價而未付對價為由，要求返還票據(jù)而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”與之相對，第十四條則規(guī)定，“票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。”仔細(xì)理解這兩條規(guī)定，也能進(jìn)一步看出，我國對票據(jù)無因性原則持肯定態(tài)度，只是在我國，這一原則是相對的，而非絕對的。那么，也就是說，只要持票人能證明其與前手之間具有真實的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而無論在其之前的票據(jù)轉(zhuǎn)讓行為如何以及是否有效，都不影響持票人的權(quán)利，持票人仍享有票據(jù)權(quán)利，仍能夠向銀行主張貼現(xiàn)。這也為民間票據(jù)貼現(xiàn)市場留下了一個“缺口”.

票據(jù)法及相關(guān)司法解釋對民間票據(jù)貼現(xiàn)行為的規(guī)定較為模糊，沒有明確規(guī)定該行為是否合法。而國務(wù)院于 1998 年 6 月 30日發(fā)布并施行的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》

第二條規(guī)定“任何非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動，必須予以取締。”第四條第一款規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣；……”這雖然明確規(guī)定民間票據(jù)貼現(xiàn)屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，應(yīng)依法取締，但該辦法是由國務(wù)院發(fā)布的，屬于行政法規(guī)，根據(jù)《立法法》第五十六條第一款“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。”第七十九條第一款“法律的效率高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”也就是說，下位法不得違反上位法的規(guī)定。在《票據(jù)法》尚未明確規(guī)定民間票據(jù)貼現(xiàn)不合法的情況下，由行政法規(guī)直接規(guī)定該行為不合法，是否妥當(dāng)，有待考慮。另外，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》是國務(wù)院于 1998年發(fā)布的，距離現(xiàn)在年代已久，而票據(jù)市場千變?nèi)f化，這一辦法是否還能適應(yīng)當(dāng)代票據(jù)市場發(fā)展的現(xiàn)實狀況，也有待考察。

2009 年 2 月 28 日公布并實施的《中華人民共和國刑法修正案（七）》，將“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”列為“非法經(jīng)營罪”的表現(xiàn)形式之一。自此之后，部分法律工作者便認(rèn)為民間票據(jù)貼現(xiàn)行為應(yīng)歸為“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”,因此構(gòu)成了“非法經(jīng)營罪”.筆者認(rèn)為，這是對刑法條文的誤解，同時也不符合我國罪刑法定原則。

中國人民銀行《支付管理辦法》第三條規(guī)定“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。”第六條規(guī)定“銀行是支付結(jié)算和資金清算的中介機構(gòu)。”而中國人民銀行《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》第二條第二款規(guī)定“本辦法所稱貼現(xiàn)系指商業(yè)匯票的持票人在匯票到期日前，為了取得資金貼付一定利息將票據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)的票據(jù)行為，是金融機構(gòu)向持票人融通資金的一種方式。”

對比上述兩個辦法中的規(guī)定可得出結(jié)論，支付結(jié)算中的銀行是作為中介機構(gòu)參與進(jìn)來的，而票據(jù)貼現(xiàn)則是銀行與持票人之間進(jìn)行票據(jù)買賣的直接交易，因此，銀行票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)不屬于其支付結(jié)算業(yè)務(wù)，那么，民間票據(jù)貼現(xiàn)行為亦非“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”.國務(wù)院 1998 年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條規(guī)定“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣……”,在此將辦理結(jié)算與票據(jù)貼現(xiàn)并列，也證明了票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)并不屬于支付結(jié)算業(yè)務(wù)根據(jù)罪刑法定原則，在法律無明文規(guī)定的情況下，民間票據(jù)貼現(xiàn)不能被認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

民間票據(jù)貼現(xiàn)高度依賴個人信用，具有靈活、高效率、便捷化、隨意性和隱蔽性、參與主體復(fù)雜化和多樣化等特點，其利弊都是與這些特點相關(guān)。

首先，民間票據(jù)貼現(xiàn)不需要嚴(yán)格的手續(xù)，雙方達(dá)成合意即可進(jìn)行交易，有利于提高交易效率，緩解企業(yè)的融資壓力，為企業(yè)發(fā)展提供資金支持，這不僅符合目前國家大力扶持中小企業(yè)的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，也緩解了銀行貸款壓力；同時，也能自發(fā)形成競爭機制，推動貼現(xiàn)率市場化；另一方主體，則從低買高賣的過程中賺得利差，有利于社會閑散資金的利用，將儲蓄有效轉(zhuǎn)化為投資，提升整個市場的活力。可見，如果規(guī)范化運行，民間票據(jù)貼現(xiàn)是個兩利行為--既可有效解決企業(yè)融資難問題，又可充分利用社會閑散資金，提高市場活力。

其次，民間票據(jù)貼現(xiàn)過于依賴個人信用，以及其不規(guī)范性、隱蔽性和復(fù)雜性，也使得其存在的弊端不容忽視。民間票據(jù)貼現(xiàn)主體復(fù)雜，涉及面較廣泛，一旦出現(xiàn)無法貼現(xiàn)或資金鏈斷裂的情況，容易造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的不穩(wěn)定。另外，由于民間票據(jù)貼現(xiàn)行為尚未被明確肯定，還處于“灰色地帶”,貼現(xiàn)操作只能在暗中進(jìn)行，沒有統(tǒng)一的交易標(biāo)準(zhǔn)，更沒有官方的統(tǒng)計機構(gòu)，這使得國家不能準(zhǔn)確掌握市場融資的規(guī)模和水平，不利于國家制定政策，做出宏觀調(diào)控。

但是，法律規(guī)定是權(quán)衡利弊的結(jié)果，不能因某種行為存在弊端就予以否定。而應(yīng)做出正確引導(dǎo)，規(guī)范主體行為，盡可能規(guī)避弊端，擴(kuò)大利處。法學(xué)是一門社會科學(xué)，源于社會而高于社會，法律的制定受物質(zhì)條件的制約。“馬克思揭示的法律的物質(zhì)制約性的原理是：物質(zhì)生活條件，尤其是其中的生產(chǎn)方式，是制約法的內(nèi)容的決定性因素。”現(xiàn)行的一些法律，都是基于立法者當(dāng)時的物質(zhì)條件制定的，這也就決定了立法者不可能將未來的發(fā)展模式都寫進(jìn)法律，因而，法律具有滯后性，對一定社會行為的評價，不能僅僅看現(xiàn)有成文法的規(guī)定，還應(yīng)結(jié)合現(xiàn)實的發(fā)展?fàn)顩r，做出合理解釋。而票據(jù)市場變化較快，更應(yīng)注重相關(guān)法律的時代性。此外，法律的秩序價值要求法律具有穩(wěn)定性，但不是一成不變的，如果一部法律不能隨社會發(fā)展而修改，那么，該法律很難在社會生活中發(fā)揮作用，而一部無法實施的法律，也就相當(dāng)于該法律不復(fù)存在，這同時對法律的權(quán)威性也是一種損害。現(xiàn)實中，大量民間票據(jù)貼現(xiàn)行為的出現(xiàn)，足以說明票據(jù)市場有了新的較大變化，國家應(yīng)在制度層面上予以明確回應(yīng)。

首先，理論和實務(wù)中不同地方，不同主體對民間票據(jù)貼現(xiàn)行為的認(rèn)識不同，是因《票據(jù)法》及相關(guān)規(guī)定的模糊性和矛盾性產(chǎn)生的，如前所述，票據(jù)市場的變化要求國家在制度上應(yīng)予以回應(yīng)。

具體來講，應(yīng)當(dāng)修改《票據(jù)法》，刪除其中對票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的要求，并明確規(guī)定票據(jù)無因性原則。

其次，民間票據(jù)貼現(xiàn)中出現(xiàn)的弊端，許多是由現(xiàn)行制度缺乏規(guī)范造成的，也是可以解決的。針對貼現(xiàn)主體復(fù)雜，涉及面廣泛，出現(xiàn)問題容易造成社會經(jīng)濟(jì)秩序不穩(wěn)定的特點，可以借鑒溫州在金融改革試點中建立民間借貸登記服務(wù)中心的做法，在全國有選擇性的挑選幾個試點建立民間票據(jù)貼現(xiàn)登記服務(wù)中心，待成熟之后在全國推廣。這樣，不僅便于監(jiān)管，同時，民間票據(jù)貼現(xiàn)存在的隱蔽性問題也得到了很好的解決，國家也可以通過票據(jù)貼現(xiàn)登記服務(wù)中心獲得數(shù)據(jù)，為制定宏觀經(jīng)濟(jì)政策提供依據(jù)；而針對其過于依賴個人信用的特點，則可以建立信用評價機制和信息披露制度，甚至可以在網(wǎng)上建立全國票據(jù)查詢系統(tǒng)，提高民間票據(jù)貼現(xiàn)市場的信息透明化，方便市場主體參與貼現(xiàn)時進(jìn)行更好地選擇。

再者，票據(jù)市場的完善應(yīng)允許票據(jù)中介機構(gòu)的出現(xiàn)，推動相關(guān)保險制度的發(fā)展。有市場需求就會有一定的手段來實現(xiàn)。現(xiàn)實中對民間票據(jù)貼現(xiàn)的需求較大，與其不予承認(rèn)，逼迫貼現(xiàn)暗中進(jìn)行，不如進(jìn)行肯定，將該行為納入監(jiān)管范圍內(nèi)，在疏不在堵。保險的基本職能是轉(zhuǎn)移風(fēng)險、補償損失，民間票據(jù)貼現(xiàn)也可以引入保險機制，保險公司可以對此設(shè)立險種，這樣，一旦出現(xiàn)問題，也不至于對社會經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生太大沖擊。

最后，要加強法制宣傳，提高民間票據(jù)貼現(xiàn)參與者對其行為性質(zhì)和風(fēng)險的認(rèn)識，提高其保護(hù)自身權(quán)益的意識，這樣，既可以降低投資者的風(fēng)險，又有利于保障社會穩(wěn)定。