最高人民法院

《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》的理解和適用

作者|張勇健 沈紅雨[最高人民法院]

來源|《人民司法(應用)》,2017年第1期

整理|法客帝國

最高人民法院《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)已經(jīng)最高人民法院審判委員會第1688次會議審議通過，于2016年12月1日起施行。為方便人民法院及社會各界正確理解和適用《規(guī)定》，現(xiàn)將《規(guī)定》制定的背景和主要內容介紹如下。

一、《規(guī)定》制定的起草背景及意義

獨立保函糾紛是我國對外開放新格局下出現(xiàn)的新類型糾紛。近年來，隨著“一帶一路”建設以及企業(yè)“走出去”等國家戰(zhàn)略的持續(xù)深入推進，我國與各國之間的貿易、金融交往日益增多，國際投資及基礎設施建設規(guī)模不斷擴大，銀行等金融機構對外開具獨立保函的數(shù)量快速遞增，其體量和規(guī)模已超過商業(yè)跟單信用證。

與獨立保函商業(yè)實踐高速發(fā)展的趨勢相對應的是，近年來訴至法院的獨立保函糾紛案件逐年增多，從獨立保函的開立、修改、轉讓、付款到追償?shù)雀鱾€環(huán)節(jié)的糾紛都在司法實踐中有所體現(xiàn)。較為集中的有三種類型的糾紛：

第一類是受益人起訴開立人的付款糾紛，該類案件主要涉及獨立保函的效力、有效期、付款請求是否符合獨立保函的約定等問題；

第二類是開立人付款后向保函申請人的追償糾紛，該類案件主要涉及開立人是否盡到謹慎審查義務、不符點的認定等問題；

第三類是保函申請人等起訴要求法院中止或終止開立人支付獨立保函項下款項的糾紛，主要涉及止付令的性質、對獨立保函獨立性原則及例外情形的認定、欺詐的認定標準等問題。

獨立保函糾紛涉案金額高、涉及國別多，反映出來的法律問題錯綜復雜，并直接影響我國金融機構的海外信用狀況，因此引起國內乃至國際社會的較大關注。

然而，我國未加入獨立保函相關國際公約，我國現(xiàn)行法律也沒有專門關于獨立保函權利義務的規(guī)定，造成人民法院處理獨立保函糾紛時在確定管轄、適用法律和劃分責任上的不統(tǒng)一。

隨著“一帶一路”市場重要性的增強，各方市場主體對出臺獨立保函糾紛裁判規(guī)則的需求日益迫切，如何妥善從法理上界定獨立保函的性質并就主要爭議問題制定相應的裁判規(guī)則，成為司法實踐中的難題。

為正確審理獨立保函糾紛案件，統(tǒng)一裁判尺度，最高人民法院著手制定《規(guī)定》。在制定過程中，我們堅持積極服務黨和國家工作大局、尊重市場主體意思自治、充分與國際規(guī)則接軌、民主科學制定司法解釋等原則。

在廣泛調研、總結審判經(jīng)驗、收集研究相關國際條約和各國立法及判例的基礎上形成了初稿，又通過專家論證、走訪金融機構、召開座談會等多種方式深入征求各級人民法院、相關行政機關、行業(yè)組織、專家學者、企業(yè)、律師的意見，前后經(jīng)過六次修訂，形成了征求意見稿；正式書面征求了全國人大法工委、國務院法制辦、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、銀行業(yè)協(xié)會、國家外匯管理局、中國對外承包工程商會、國際商會中國國家委員會、最高人民法院內部各相關審判庭、各高級法院等部門的意見，并通過互聯(lián)網(wǎng)公布的方式，向專家學者和社會各界廣泛征求意見。

因國際社會高度關注《規(guī)定》的制定情況，我國銀行業(yè)將征求意見稿全文翻譯成英文，由國際商會銀行委員會在全球專業(yè)會議上討論并提出相應建議。在整理收集100多份實質性書面反饋意見的基礎上，我們修改形成了送審稿，報最高人民法院審判委員會討論決定并獲得通過。

《規(guī)定》具有以下三個方面的重要意義：

一是為我國法院審理獨立保函糾紛案件實踐中存在的重大、疑難問題提供了統(tǒng)一的裁判尺度，對平等保護中外當事人的合法權益、營造法治化便利化國際化的營商環(huán)境產生重大作用。

二是統(tǒng)一國際國內獨立保函的交易規(guī)則，加強對債權的保護力度，對于增強我國銀企在“一帶一路”建設和“走出去”中的法治競爭力，推動我國開放型經(jīng)濟新體制的持續(xù)健康發(fā)展，意義重大。

三是依法確認獨立保函的新型信用擔保模式，支持金融創(chuàng)新促進實體經(jīng)濟發(fā)展，推動信用制度在市場中發(fā)揮基礎性作用，對于規(guī)范金融市場秩序、促進商業(yè)及金融信用由場的發(fā)展，具省重要而深遠的意義。

二、《規(guī)定》的調整范圍

《規(guī)定》調整在獨立保函開立、撤銷、修改、轉讓、付款、追償?shù)拳h(huán)節(jié)產生的糾紛。在此，需要特別說明三點：

一是獨立保函糾紛為新類型案件，最高人民法院《民事案件案由》尚沒有單獨規(guī)定該類案由。

實踐中，因國際商會制定了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，故銀行業(yè)較多使用“見索即付保函”的概念。但考慮到見索即付保函這一概念沒有突出獨立保函的獨立性特征，并可能產生開立人收到付款請求就須無條件付款的混淆認識，而“獨立保函”這一名稱已為理論和實務界廣泛接受，亦為國際公約所吸收，因此《規(guī)定》使用了獨立保函這一概念。

二是目前審判實踐中的糾紛涉及的均為銀行等金融機構開立的獨立保函，故《規(guī)定》僅調整銀行和非銀行金融機構開立的獨立保函。

非金融企業(yè)、其他組織以及個人出具的保函類型復雜，既有以營利為目的的商事?lián)＃灿袩o償?shù)拿袷聯(lián)＃溟_立具有獨立保函性質的擔保是否可以參照《規(guī)定》處理，還是按照從屬性保證處理，有待今后審判實踐出現(xiàn)相關案例后再予考慮。

三是備用信用證的法律適用問題，《規(guī)定》亦未涉及。

主要原因是盡管《聯(lián)合國獨立保證和備用信用證公約》已將獨立保函和備用信用證二者統(tǒng)一進行規(guī)定，但目前人民法院受理的備用信用證糾紛案件極為少量，審判經(jīng)驗不足，司法解釋予以系統(tǒng)性調整的條件尚不成熟，應留待司法實踐逐步加以解決。

三、《規(guī)定》的主要內容

《規(guī)定》共26條，主要包括11個方面的內容。

(一)明確規(guī)定了獨立保函的定義

《規(guī)定》第1條第1款規(guī)定，本規(guī)定所稱的獨立保函是銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。該項定義體現(xiàn)了獨立保函如下幾項法律特征：

一是獨立保函的書面性。

書面形式具有警示當事人承擔特定義務及放棄特定權利的后果、提供協(xié)議成立的清楚證據(jù)的功能。無論從各國法律的規(guī)定，還是商業(yè)實踐以及獨立保函交易示范規(guī)則的規(guī)定來看，均要求獨立保函必須以書面形式制成，因此，本《規(guī)定》明確獨立保函的要式性，必須以書面形式出具。

二是開立人付款義務的單務性、獨立性和單據(jù)性。

獨立保函是開立人同意在一定條件下向受益人承擔付款責任的單方允諾，受益人對開立人沒有對待給付義務，因此，開立人的付款義務具有單務性。開立人的付款義務是附條件的，所附條件是受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)，即相符交單。

只有在相符交單的條件成就時，才產生開立人的付款義務，因此，單據(jù)是決定開立人能否付款的唯一依據(jù)。開立人付款義務的單據(jù)性決定了獨立保函的獨立性。獨立保函獨立于基礎交易法律關系和其他法律關系，開立人僅處理單據(jù)，不受基礎交易法律關系和獨立保函申請法律關系的有效性、修改、轉讓、履行等情況的影響。

三是開立人抗辯權的單一性。

開立人既不享有先訴抗辯權，也不享有基礎交易債務人的抗辯權。除法定情形外，開立人只能以受益人提交單據(jù)與獨立保函文本的規(guī)定不符為由提出抗辯，而不能依據(jù)獨立保函文本以外的基礎交易關系或獨立保函申請關系進行抗辯。

四是付款金額的確定性。

開立人的義務表現(xiàn)為支付確定金額的金錢付款義務。獨立保函須載明最高付款金額或可確定的金額，例如某一付款金額加開立人營業(yè)記錄范圍內能夠確定的某項指數(shù)(如利率、匯率等)。開立人付款金額通過獨立保函文本和單據(jù)加以確定，無需參考基礎交易的情況，因此，開立人的付款金額既可能高于也可能低于基礎交易債務人違約所造成的損失。

綜上，獨立保函的基本運作原理是受益人憑形式化的單據(jù)從開立人處獲得付款，其后由受益人和債務人另行就基礎債權債務關系再作清結，故這種債權保障機制又被稱為先付款、后爭議機制。

(二)明確規(guī)定了獨立保函的性質

獨立保函是商業(yè)實踐逐步發(fā)展的產物，僅有少數(shù)國家專門作出立法規(guī)定，主要有兩種模式：

一種是認定為信用證，放入信用證章節(jié)進行調整，如美國的《統(tǒng)一商法典》，未實行專門立法的普通法系國家判例亦采該觀點；

另一種是認定為一類特殊的擔保即獨立擔保，放入擔保法進行調整，如《法國擔保法》、《澳門商法典》、非洲統(tǒng)一商業(yè)法律協(xié)會《擔保統(tǒng)一法》等。

由于我國對獨立保函缺乏相應的立法規(guī)定，長期以來司法實踐中對于獨立保函的性質形成兩種意見，分歧較大。

一種意見認為，獨立保函的性質為獨立擔保。《中華人民共和國擔保法》五條第一款關于“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，為獨立擔保預留了空間，因此，獨立保函應當適用我國擔保法的規(guī)定。

另一種意見認為，獨立保函屬于非典型擔保，與擔保法規(guī)定的保證有本質區(qū)別，其性質是以相符交單為條件的付款承諾，與信用證性質相同，應當將獨立保函納入信用證體系加以規(guī)定。

《規(guī)定》采納了第二種意見。

首先，我國擔保法規(guī)定的保證是在債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證的目的在于擔保主債務的履行，為貫徹此目的，擔保法規(guī)定保證的成立、保證范圍及強度、保證移轉、消滅均從屬于主債務，故從屬性是保證的基本特性。

而獨立保函的性質是付款承諾，開立人的義務在于依條件付款，而非在債務人不履行債務時代負履行責任。開立人付款義務的獨立性和單據(jù)性特點，使得獨立保函在效力、履行、付款金額、有效期、轉讓等方面均排除了對基礎交易的從屬性，具有依文本自足自治的特點。

因此，獨立保函雖然客觀上具有擔保債權實現(xiàn)的功能，但與擔保法規(guī)定的保證有本質區(qū)別，而與信用證性質相同。

其次，盡管我國擔保法第五條有關于當事人可約定擔保合同效力不受主合同效力約束的規(guī)定，但并沒有確立擔保人付款義務獨立于主合同的法定擔保方式。司法解釋必須以現(xiàn)行有效的法律、行政法規(guī)為制定依據(jù)，在擔保法未確定獨立擔保為法定擔保方式之前，司法解釋不能自行創(chuàng)設獨立擔保。

第三，我國擔保法規(guī)定的保證分為連帶責任保證和一般保證，兩種保證義務都以主債務人不履行債務為前提。即使在連帶責任保證情形下，債權人仍需要證明債務人違約，才能請求保證人履行保證義務。而獨立保函的受益人只需提交形式化單據(jù)，無需證明債務人未履行到期債務。因此，擔保法關于保證的規(guī)定亦無法適用于獨立保函。

綜上，《規(guī)定》將獨立保函定性為一類特殊的信用證，參照最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》的基本思路進行制定，并通過1條第2款對單據(jù)種類的描述，使獨立保函區(qū)別于《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》所規(guī)定的商業(yè)跟單信用證。

(三)明確規(guī)定了獨立保函與保證的區(qū)分標準

從審判實踐看，金融機構開立的獨立保函經(jīng)常出現(xiàn)條款意思表示前后相互沖突的情形。例如，有的保函既約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》，又約定責任性質為連帶責任保證，給司法實踐中如何對其定性帶來較大難題。

我們認為，區(qū)分一份保函的性質是獨立保函還是擔保法規(guī)定的保證，關鍵在于考察保函文本是否為開立人設定了相符交單情形下的獨立付款義務，而不在于是否其使用關于保證責任的個別措辭。保函開立人作為專業(yè)金融機構，其理應以條款清晰地表明保函的性質，故因保函條款理解而產生爭議時，應作有利于受益人的解釋。

《規(guī)定》第3條第1款規(guī)定了三類能夠認定開立人具有提供獨立保函意思表示的情形，分別為：

載明見索即付；約定適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；根據(jù)文本內容能夠確定開立人付款義務的獨立性和跟單性。此外，獨立保函必須記載兩項要素：

一是據(jù)以付款的單據(jù)；

二是最高金額。

上述兩項要素的缺失意味著開立人要在單據(jù)之外確定基礎交易的履行情況，獨立保函的獨立性和跟單性則無從談起，此時應當認定保函性質為從屬性保證。

第3條第2款進一步規(guī)定了獨立保函記載對應的基礎交易這一事實本身，并不足以改變開立人付款義務的獨立性和跟單性，故不影響獨立保函性質的判定。為避免實踐中產生法律適用誤區(qū)，第3條第3款規(guī)定，一旦保函的性質被認定為獨立保函，則在法律適用方面應當適用獨立保函的裁判規(guī)則，而不適用擔保法關于保證的規(guī)定。

(四)明確規(guī)定了獨立保函交易示范規(guī)則的性質

為滿足獨立保函交易當事人的需要，均衡各方利益，國際商會執(zhí)行理事會于1991年12月批準了《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(國際商會第458號出版物)，2010年7月1日又實施了修訂后的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(國際商會第758號出版物)。對《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的法律效力，存在兩種不同的看法。

一種意見認為，《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》是對國際交易中有關獨立保函習慣做法的編撰，屬于行業(yè)普遍適用的國際慣例。《規(guī)定》應當參照最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》將《跟單信用證統(tǒng)一慣例》上升為法源的做法，在當事人沒有約定適用時，法院可以作為國際慣例主動予以適用。

另一種意見則認為，《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》是國際商會為了統(tǒng)一獨立保函交易而制定的合同示范條款，其效力來自于當事人的選擇適用，在當事人沒有同意適用的情況下，沒有強制執(zhí)行的效力。

《規(guī)定》采納第二種觀點，于第5條作出了規(guī)定，對獨立保函交易示范規(guī)則采契約條款說，認定其性質為國際民間性商事組織制定的定型化交易規(guī)則，因當事人的約定適用而對當事人產生法律拘束力。

當事人不僅可以在國際獨立保函中約定適用，也可以在國內獨立保函中約定適用；既可以約定全部適用，也可約定部分適用，還可以通過獨立保函條款修改規(guī)則的相關條款。鑒于目前在獨立保函領域并未形成經(jīng)反復適用而得到普遍認可的統(tǒng)一國際慣例，《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、《國際備用信用證慣例》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》均有一定市場，故《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》尚不具有國際慣例的法律淵源地位，在獨立保函沒有載明適用何種交易示范規(guī)則，開立人和受益人在一審法庭程序辯論終結前也沒有達成一致援引的意思表示時，法院不應主動適用。

而何謂一致援引，應包括訴訟程序中開立人和受益人達成的書面協(xié)議、口頭協(xié)議或是在訴訟文件中均援引同一交易示范規(guī)則的行為所體現(xiàn)的一致意思表示。

(五)明確規(guī)定當事人可以在國內交易中約定適用獨立保函

獨立保函項下請求付款的單據(jù)簡單，付款責任十分嚴厲，因此，司法實踐中一直對國內交易中獨立保函的效力問題缺乏定論，有肯定說和否定說兩種不同的觀點。

前者認為，獨立保函的商業(yè)安排是當事人意思自治的結果，不違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，在國內交易中否定獨立保函的效力并沒有法律依據(jù)。

后者認為，獨立保函的付款責任異常嚴厲，存在欺詐和濫用權利的風險，不宜在國內交易中放開，應認定國內交易中的獨立保函無效，其性質轉換為擔保法規(guī)定的連帶責任保證。

《規(guī)定》采第一種觀點，于第23條規(guī)定：“當事人約定在國內交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，人民法院不予支持。”首次明確統(tǒng)一了國際和國內獨立保函的效力認定規(guī)則。理由為：

其一，認可金融機構開立的國內獨立保函的效力，是順應我國經(jīng)濟發(fā)展、完善信用保障制度的現(xiàn)實需要。最高人民法院在制定擔保法司法解釋時，曾討論過獨立保函問題，但最后未作規(guī)定，這種謹慎的態(tài)度與我國當時的經(jīng)濟發(fā)展狀況是相適應的。但近年來獨立保函業(yè)務發(fā)展迅速，國內和國際獨立保函的業(yè)務量已逐漸呈持平狀態(tài)。如司法解釋對國內獨立保函不作規(guī)定，將造成法律與實踐脫節(jié)，不利于維護經(jīng)濟秩序和法律秩序。

其二，商事司法實踐遵循當事人意思自治和市場主體平等保護原則。國內獨立保函不違反我國法律法規(guī)的強制性規(guī)定，現(xiàn)行司法解釋也沒有否定國內獨立保函效力的相關規(guī)定，以獨立保函不具有涉外因素為由主張保函無效，缺乏法律依據(jù)。且國際和國內交易的界限模糊，實踐中同一基礎交易同時涉及國內獨立保函和涉外獨立保函的情況大量存在，如實行效力雙軌制，會產生當事人權利義務失衡的現(xiàn)象。

其三，獨立保函制度存在的欺詐及濫用付款請求權風險，應通過提高市場主體的風險認知與防范能力來加以回避。《規(guī)定》一方面將開立人的范圍限于對獨立保函風險有成熟認知的金融機構，另一方面通過抗辯權制度和止付程序遏制欺詐風險，為獨立保函在國內的運行提供了較為完善的法律框架。

(六)明確規(guī)定了獨立保函的獨立抽象原則以及獨立保函當事人的權利義務

在獨立保函法律機理中，獨立抽象性原則是基本的法律屬性，目的在于保護受益人及時獲得付款并避免開立人卷入基礎交易糾紛。所謂獨立性原則，是指獨立保函雖然為保障基礎交易的履行而開立，但一經(jīng)開立，即與基礎交易以及申請合同關系相分離，成為完全獨立的交易，獨立保函的效力和履行依照文本內容自治確定。

抽象性原則又稱單據(jù)性或跟單性原則，指獨立保函具有單據(jù)化的抽象屬性，開立人處理的是單據(jù)，其只負責審查單據(jù)的表面真實性和相符性，而不論基礎交易項下的債務是否未得到履行。獨立性和抽象性實質是一個問題的兩個方面，是互為條件、相輔相成的。

《規(guī)定》第6條規(guī)定了獨立性原則。只要受益人提交的單據(jù)與獨立保函條款、單據(jù)與單據(jù)之間在表面上相符，開立人就必須獨立承擔付款義務，開立人不得利用基礎交易或開立申請關系對受益人行使抗辯。

需要特別指出的是，根據(jù)獨立保函所規(guī)定的單據(jù)付款機制不同，獨立保函與基礎交易的實質關聯(lián)以及對受益人的制約程度是有強弱之分的。

其中單據(jù)條件僅為請求書的獨立保函，與基礎交易關聯(lián)性最低，對受益人制約最少，故被業(yè)界稱為請即付保函或自殺性保函；單據(jù)條件為違約聲明、第三方單據(jù)例如建筑師或工程師出具的證書、竣工驗收證明等的獨立保函，與基礎交易關聯(lián)性居中，構成對受益人一定程度的制約；單據(jù)條件為法院判決或仲裁裁決的獨立保函，與基礎交易關聯(lián)性最強，對受益人制約最大。

因此，談判各方應當根據(jù)自身利益和風險衡量，設定不同的付款單據(jù)機制。《規(guī)定》第7條和第8條圍繞獨立保函的單據(jù)性原則，分別規(guī)定了表面相符的認定標準、開立人獨立審查單據(jù)的權利和義務。

在單據(jù)審查標準方面，采用嚴格相符原則，但對不足以產生單據(jù)及單函之間歧義理解的微小不符點，規(guī)定仍構成表面相符。獨立保函的獨立抽象性原則，切實保障了獨立保函項下付款的確定性、快捷性和安全性，為獨立保函這項金融創(chuàng)新機制在我國的長遠發(fā)展夯實了法律基礎。

(七)明確規(guī)定了獨立保函獨立性原則的欺詐例外情形及證明標準

獨立性原則在簡化受益人獲得付款環(huán)節(jié)的同時，也為受益人提供了欺詐索付的機會。依相符交單付款固然是獨立保函交易各方當事人自愿接受的風險分配安排，但是受益人欺詐的風險并不是當事人預期承擔的風險。

因此，較多英美法系國家依據(jù)欺詐使一切歸于無效(fraud unravels all)的法理，確立了獨立性原則的例外情形，認定具有實質性欺詐行為的受益人不受獨立性原則的保護，即開立人有權拒絕付款，保函申請人亦有權請求法院禁止開立人付款。

大陸法系國家如法國、德國等根據(jù)權利不得濫用原則，認為受益人知悉其無權付款仍依據(jù)獨立保函請求付款，屬于明顯濫用權利，從而認定受益人不受獨立性原則的保護。

還有部分國家如新加坡等發(fā)展出獨立性原則的顯失公平例外情形。

然而，各國對于如何界定欺詐、權利濫用、顯失公平并沒有形成統(tǒng)一的標準。如何確定獨立性原則的例外，平衡獨立保函交易各方當事人利益，是《規(guī)定》制定的難點。

一方面要切實尊重獨立保函作為現(xiàn)金保證替代品的信用流通功能，維護當事人先付款、后爭議的合同安排；另一方面又要防范和抑制受益人欺詐和濫用權利的情形。

《規(guī)定》以誠實信用和權利不得濫用原則為理論基礎，在參考國際條約、國外立法以及司法實踐案例經(jīng)驗的基礎上，于第12條審慎確定了受益人欺詐構成獨立性原則的唯一例外情形，于第六條規(guī)定受益人欺詐時開立人有權拒絕付款，并于第14條就臨時止付令、于第20條就終局止付判決作了規(guī)定，要求法院裁定開立人中止付款、判決開立人終止付款所依據(jù)的欺詐情形分別要達到高度可能性和排除合理懷疑的證明標準。

《規(guī)定》第12條將欺詐類型化為無真實交易、單據(jù)欺詐和明顯濫用付款請求權三類情形。

其中，第12條第(3)項、第(4)項、第(5)項為受益人明顯濫用付款請求權的情形，即受益人明知其沒有付款請求權，卻故意隱瞞事實，仍出具并提交表面與保函條款相符的單據(jù)如付款請求書和違約聲明，誘使開立人錯誤付款，故該種濫用付款請求權的行為亦構成欺詐。

第12條第(3)項、第(4)項分別規(guī)定，以法院判決、仲裁裁決、受益人自身確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生，如受益人信函、受益人與債務人之間達成的和解協(xié)議等證明受益人沒有付款請求權的證據(jù)來加以認定。

考慮到獨立保函欺詐在實踐中的復雜多樣性，第12條第(5)項對受益人明顯濫用付款請求權的其他情形規(guī)定了概括性的兜底條款。

在轉開獨立保函的情形下，存在獨立保函和保障追償權的獨立保函即反擔保函兩份獨立保函，此時必須符合雙重權利濫用才能構成兩份獨立保函獨立性原則的例外情形。

因此，止付申請人除需證明受益人欺詐外，還必須證明開立人付款并非善意，即開立人明知受益人欺詐仍向受益人付款并轉而依據(jù)反擔保函向指示人請求付款。

為此，《規(guī)定》第14條和第20條對轉開獨立保函的欺詐止付標準作出了相應的規(guī)定。上述規(guī)定均彰顯了人民法院審慎干預獨立保函獨立性、維護獨立保函金融信用流通功能的價值取向。

(八)明確系統(tǒng)地規(guī)定了獨立保函的臨時止付程序

在發(fā)生受益人利用獨立保函欺詐時，當事人可以向法院申請臨時性的司法救濟，裁令中止開立人付款義務的履行，使受益人暫時不能得到獨立保函項下的付款，預防侵權行為產生損害后果。

這種止付措施在英美法系被稱為臨時禁令，在大陸法系則通常稱為假處分。

由于我國民事訴訟法規(guī)定的行為保全制度較為簡略，尚未發(fā)展起成熟系統(tǒng)的止付令制度，司法實踐中隨意止付獨立保函的情況較為嚴重，已給我國金融機構開立的獨立保函在各國之間的流通造成了影響，因此，嚴格規(guī)范獨立保函的臨時止付程序，是《規(guī)定》的重中之重。

首先，《規(guī)定》第13條和第16條明確止付裁定的性質為行為保全，但相較于我國民事訴訟法規(guī)定的一般行為保全，又有自身的特殊性，兼具程序審查和實體審查的特點。除了要符合民事訴訟法關于采取保全措施的條件外，人民法院必須初步審查實體上是否存在止付事由，因此第16條規(guī)定，人民法院出具止付裁定必須包括初步查明的事實和是否準許止付申請的理由。

其次，《規(guī)定》第14條從程序上對止付裁定設置了極為嚴格的條件。

第14條第1款規(guī)定，裁定止付必須同時具備三項條件：

一是止付申請人提交的證據(jù)材料證明《規(guī)定》第12條規(guī)定的欺詐情形的存在具有高度可能性。這包含三層含義：

第一，人民法院止付獨立保函僅限于第12條規(guī)定的欺詐情形，即存在無真實交易、單據(jù)欺詐或明顯濫用付款請求權的情形；

第二，受益人提交單據(jù)被推定為是善意無欺詐的，因此，證明欺詐的責任在于止付申請人；

第三，止付申請人的舉證標準必須達到高度蓋然性的程度。

二是止付申請人須證明情況緊急，如不立即止付將給止付申請人的合法權益造成難以彌補的損害。

三是止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔保。第14條第2款規(guī)定，止付申請人以受益人在基礎交易中違約為由請求止付的，人民法院不予支持，防止止付程序轉變?yōu)閷A交易違約事實的審理。

再次，《規(guī)定》第14條第3款反向規(guī)定了不得裁定止付的情形，即轉開獨立保函情形下開立人已經(jīng)善意付款的，對于保障開立人追償權的獨立保函，人民法院不得裁定止付。

最后，《規(guī)定》于第15條和第17條對錯誤止付規(guī)定了相應的救濟措施。當事人對人民法院就止付申請作出的裁定有異議的，可以向同級人民法院申請復議。因止付申請錯誤造成的損失，當事人可以請求止付申請人賠償。

綜上，司法解釋對止付程序和條件的嚴格規(guī)范，既遏制受益人濫用權利，又避免止付程序被濫用，有力保障了獨立保函的交易安全，保護了當事人的合法權益和正當預期，維護了程序公正和實體公正的統(tǒng)一。

(九)明確規(guī)定了獨立保函糾紛的管轄權問題

《規(guī)定》第13條和第21條對管轄權問題作出了規(guī)定。

第13條是關于獨立保函止付保全案件的管轄規(guī)定。該條規(guī)定，止付申請人可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院提出止付申請，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。因此，獨立保函止付保全可以是類訴訟保全措施，也可以是一類獨立案件，較好地協(xié)調了訴訟與仲裁的關系。

第21條對常見的兩類獨立保函糾紛的管轄權問題作出了相關規(guī)定。

第一類是受益人和開立人之間因獨立保函而產生的糾紛案件，性質為合同糾紛，當事人在獨立保函中載明法院管轄條款或仲裁條款的，從其約定。在獨立保函沒有約定爭議解決條款時，根據(jù)民事訴訟法第二十三條的規(guī)定，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。

《規(guī)定》第21條第1款參考《聯(lián)合國獨立保證和備用信用證公約》以及《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的規(guī)定，認定開立人住所地為獨立保函合同的特征履行地，而不適用民事訴訟法司法解釋18條關于合同履行地的一般規(guī)定，這是審判實踐中需要注意的。

針對實踐中當事人提出獨立保函未約定爭議解決條款時應適用主合同爭議解決條款的主張，第21條第1款堅持獨立保函的獨立性原則，規(guī)定受益人和開立人之間獨立保函糾紛的管轄問題應獨立判斷，不受基礎交易合同中爭議解決條款的約束。

第二類是獨立保函欺詐糾紛案件的管轄。該類案件是按合同還是侵權糾紛確定管轄，實踐中有兩種不同的觀點。

一種觀點認為，獨立保函欺詐糾紛是獨立保函合同履行糾紛的特殊形態(tài)，實質是在開立人不愿行使抗權的情形下由止付申請人代位行使開立人的權利，故應按合同糾紛確定管轄并且受獨立保函爭議解決條款的約束。

另一種觀點認為，獨立保函欺詐糾紛案件是在履行獨立保函合同過程中發(fā)生的侵權糾紛，應按侵權糾紛確定管轄。我們持第二種觀點。獨立保函的當事人為開立人和受益人，保函申請人、指示人等止付申請人不是獨立保函的合同當事人，但受益人在獨立保函項下的欺詐行為會侵害止付申請人在保函申請關系、指示關系項下的權利，故構成侵害債權的情形，止付申請人有主張侵權救濟的權利。

《規(guī)定》第21條第2款規(guī)定，獨立保函欺詐糾紛的當事人可以書面協(xié)議選擇爭議解決條款，在不能達成協(xié)議的情況下，則由被請求止付的獨立保函開立人住所地或被告住所地人民法院管轄。當事人主張根據(jù)基礎交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

上述條款有力保障了獨立保函糾紛管轄權判斷標準的統(tǒng)一性和可預見性，反映出人民法院充分尊重當事人對爭議解決條款的意思自治、有效協(xié)調管轄權沖突、減少平行程序發(fā)生的務實態(tài)度。

(十)明確規(guī)定了涉外獨立保函糾紛的準據(jù)法問題

《規(guī)定》第22條規(guī)定了實踐中最為常見的三類涉外獨立保函糾紛的準據(jù)法問題。

一是開立人和受益人之間因涉外獨立保函而產生的糾紛。獨立保函經(jīng)受益人接受，構成開立人和受益人之間的合同。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》四十一條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”

《規(guī)定》第22條第1款借鑒《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》的規(guī)定，認定開立人經(jīng)常居所地法律為合同特征履行地，故規(guī)定，該類糾紛中涉外獨立保函未載明適用法律，開立人和受益人在一審法庭辯論終結前亦未就適用法律達成一致的，應當適用開立人經(jīng)常居所地法律。

由于實踐中金融機構跨境分支機構開立獨立保函的情況比較普遍，故該款規(guī)定，獨立保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的，適用分支機構登記地法律。

二是涉外獨立保函欺詐糾紛。涉外民事關系法律適用法第四十四條規(guī)定：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”

據(jù)此，《規(guī)定》第22條第2款規(guī)定，當事人可以就涉外獨立保函欺詐糾紛約定準據(jù)法，當事人就適用法律不能達成一致的，適用被請求止付保函的開立人經(jīng)常居所地法律。獨立保函由金融機構依法登記設立的分支機構開立的，適用分支機構登記地法律。當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。

三是涉外獨立保函的止付保全案件。該類案件由于兼具程序和實體審查的特點，各國法院對涉外止付保全的法律適用問題存在不同觀點。

為避免司法實踐中產生混淆認識，《規(guī)定》于第22條第3款作了相應規(guī)定。

我們認為，止付保全程序不是一個邏輯自足的制度體系，其以確保判決的終局執(zhí)行為目的，并依賴主訴或仲裁的存在。

因此，即使人民法院在處理止付保全申請過程中對實體問題進行初步審查，也不能終局地解決實體爭議，故并不改變止付保全作為一類司法程序的性質。我國民事訴訟法第四條規(guī)定，凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法。根據(jù)程序問題適用法院地法的原則，人民法院應當適用我國法律處理涉外止付保全申請。

(十一)明確規(guī)定了獨立保函開立保證金的性質

關于獨立保函開立保證金是否具有金錢質權的性質，司法實踐中一直缺乏定論。最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》規(guī)定，信用證開證保證金屬于有進出口經(jīng)營權的企業(yè)向銀行申請對國外(境外)方開立信用證而備付的具有擔保支付性質的資金。

人民法院在審理或執(zhí)行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結措施，但不得扣劃。如果銀行因信用證無效、過期，或者因單證不符而拒付信用證款項并且免除了對外支付義務，以及在正常付出了信用證款項并從信用證開證保證金中扣除相應款額后尚有剩余，即在信用證開證保證金賬戶存款已喪失保證金功能的情況下，人民法院可以依法采取扣劃措施。

但是，對于獨立保函開立保證金缺乏相應的規(guī)定。

我們認為，保函申請人為申請開立獨立保函而繳納的保證金，以專用賬戶的形式特定化以區(qū)別于普通賬戶，并移交開立人占有的，即符合金錢特定化、以轉移占有方式公示這兩項條件的，構成金錢質權。

人民法院在審理或執(zhí)行案件時，依法可以采取凍結措施，但不得扣劃。但如果開立保證金被混同于一般資金或存在其他喪失開立保證金功能的情形時，人民法院則可以依法采取扣劃措施。

因此，《規(guī)定》第24條吸收最高人民法院《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規(guī)定》的精神，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》85條對獨立保函開立保證金作出了相應規(guī)定。

此外，《規(guī)定》還對獨立保函的生效、權利義務終止、轉讓、開立人追償權等問題作出了規(guī)定，具有較強的實踐意義。由于涉港澳臺獨立保函參照適用涉外獨立保函的規(guī)定，通過適用涉外民事關系法律適用法司法解釋、民事訴訟法司法解釋即可得出相應結論，故《規(guī)定》未以專門條文加以規(guī)定。

綜上所述，《規(guī)定》的出臺，為我國法院處理獨立保函糾紛提供了重要的裁判依據(jù)，為獨立保函交易當事人的行為提供了完善、可預期的法律指引，也為各國獨立保函司法實踐提供了極具參考價值的裁判規(guī)則。相信《規(guī)定》的實施，必將對促進我國獨立保函業(yè)務的規(guī)范有序發(fā)展、服務和保障“一帶一路”建設起到積極有效的作用。