作者：陳志挺

來源：天九灣貿易金融

業務背景

某境外公司（以下簡稱AB）已持有被收購的目標公司某株式會社（以下簡稱NT）85%的普通股股份，其余的15%普通股股份由NT管理層持有。由于AB是一家中國背景的海外企業，如果在外部披露時,相關利益者被告知是一家中國企業成為NT的大股東，對NT的內部管理、企業文化、投資者關系以及上下游供應鏈關系都會有影響，甚至有可能會被NT的管理層架空。

為了避免上述不利情形，AB向日本某投資銀行（以下簡稱IB）提出合作意向，由NT在2016年3月份定向發行20000股優先股，共計價值10億日元，其中AB出資1億日元，占有2000股優先股；IB出資9億日元，占有18000股優先股。

這樣一來，IB除了本身沒有決策權，至少在股份總數上成為NT的第一大股東，并代表NT參與日常的管理事務，至于AB從旁協助，最后逐步在NT內部取得實際領導地位。當然上述大股東變更事項必須在日本年度財報披露截止時間（2016年3月31日）前處理完畢，否則就沒有任何意義。

此外，由于涉及到NT實際控制權的轉換，并非一朝一夕就可完成，因此上述各方在股東協議中規定，如果一切進展順利，那么將由AB在3年后定向收購IB持有的全部優先股。否則，如果在3年內出現各方違約的情形，AB就將提前收購IB持有的全部優先股。在優先股收購完成后，AB將持有NT的100%優先股及85%普通股。

總而言之，無論是現在，還是3年后，AB在普通股數占比上并沒有任何變化，即對NT控制權在實質上沒有變化，變化的是現在NT發行的優先股，在3年后（或之前）被全部賣給了AB。

看似沒有變化，實則隱藏著巧妙的公司并購策略。因為通過3年時間的融合，AB與NT的公司文化將融為一體，這對兼并公司與被兼并公司而言，明顯是雙贏的，但是看看其他很多海外并購案例，顯得簡單粗暴，最終淪為累贅。

業務分析

基于上述的業務背景，我們通過四個問句，展開對非融資性內保外貸是怎樣助力境外隱蔽型收購的深度分析：

A.為什么不是由境內母公司直接出面進行跨境收購？

由AB出面兼并NT，主要在于它是境外注冊企業，可以弱化中國企業的背景，即通過隱蔽性收購日本企業的方式來更好的打開當地市場。更進一步，母公司想要通過AB的跨境收購成功融入國際市場，必然面臨跨文化間的阻礙。出于虛化中國元素的需要，母公司直接切斷了與AB之間的直接或間接股權關系。

B.單獨由AB實施跨境收購是否可行？

從IB這樣的投資銀行所處的戰略合作者視角來看，AB的資信狀況顯然不令人滿意。盡管AB目前財務業績良好，但其之前提供的并購資金主要來源于銀行貸款。IB擔心在認購優先股后,歷經幾年沉浮，很多事情可能時過境遷,一旦AB在幾年后由于各種原因沒有能力購買其持有的優先股,那么IB投入的 9億日元的資金、股東協議約定的每年10%回報以及配套的人力資本都可能有損失。

C.如何解決上述問題，是否可以由境內母公司直接進行跨境擔保,提高AB的優先股認購能力？

(1)受制于《跨境擔保外匯管理規定》及其操作指引的限制。根據《跨境擔保外匯管理規定》，外匯局按照真實、合規原則對非銀行機構擔保人的登記申請進行程序性審核并辦理登記手續。如何進行程序性審核以及登記手續？

非融資性內保外貸比照操作指引中的內保外貸外匯管理的各個條例，其中內保外貸外匯登記部分羅列了非銀行機構登記準入時需要的很多相關材料。很明顯，這意味著如果是非銀行機構（比如本案例的境內母公司）作為擔保人，跨境擔保的準入門檻相對銀行作為擔保人更高。

(2)境內母公司并非國際跨國大公司，沒有擁有非凡的聲譽，僅憑企業自身信用擔保，顯然是不行的，除非母公司在日本當地有可以抵押的物權。但是選擇跨境物權抵押，同樣要考慮《跨境擔保外匯管理規定》及其操作指引中關于物權擔保外匯管理的相關內容，比如“擔保當事各方應自行確認擔保合同內容符合境內外相關法律法規和行業主管部門的規定”。

境內外物權法存在差異是常見的，跨境物權抵押處理不當，可能導致物財兩空。即使抵押物有效設立，按照債權平等性原則，還是需要經過司法程序拍賣流程后，方能使IB實現債權。

按此途徑，債權實現的路徑曲折，IB顯然難以接受。

D.既然境內母公司直接進行跨境擔保存在困難，那么是否可以由境內銀行間接進行跨境擔保？

依據革新后的《跨境擔保外匯管理規定》，境內銀行進行跨境擔保有以下三點境內母公司所沒有的優勢：

a.銀行不再有對外擔保指標限額，自行簽訂對外擔保合同，而企業直接進行對外擔保，在外匯局登記環節，還得核實“已辦理且未了結的各項跨境擔保余額”；

b.直接通過數據接口程序CPRS系統向外匯局資本項目信息系統報送內保外貸相關數據，無須到外匯局辦理內保外貸簽約登記以及進行程序性審核；

c.有效利用跨境擔保新規中的一個突破點。《跨境擔保外匯管理規定》剔除了原有的匯發[2010]39號文關于對外擔保時被擔保人與境內公司必須具有股權關系的限制性規定：“被擔保人或受益人至少有一方應為境內機構按照規定在境外設立、持股或間接持股的機構”。通過銀行在實務中常用的保函或備用證作為跨境擔保工具，由境內銀行作為擔保人，向境外受益人開立保函或備用證，境外并購平臺作為被擔保人，沒有股權關系的境內母公司作為反擔保人，一環扣一環，有效契合各方間的關系，各取所需，真正做到隱蔽性收購。

綜上所述，目前由銀行開立保函或備用證進行跨境擔保達成隱蔽性收購正逢其時。

本案例就是如此運作的。IB要求中國母公司向境內某銀行申請開立付款備用證，用于擔保AB購買IB持有NT發行的優先股的行為，即一旦AB在約定的時間或事件后不購買IB持有的優先股，IB可以直接向境內某銀行索賠。備用證項下的索賠程序是非常簡單的，只要所提交的索賠單據與備用證相符，則按照備用證的獨立性原則，見索即付，境內某銀行將向IB支付上述款項。

因此，采用付款備用證的形式，可以最大限度的保障IB這樣的受益人的利益。那么對于AB及其母公司是否不利呢？

風險分析

采用備用證形式作為跨境擔保手段，僅僅是一種擔保機制，并非可以預防各類不利因素甚至欺詐情形。最好的預防欺詐的手段，是建立在了解交易對手方的基礎上。AB應該在備用證開立前，通過各種渠道對境外投資銀行IB有所了解，如已了解到這家銀行曾經出現過各類欺詐或不良行為，應否決與IB的合作；

對于備用證本身而言，銀行需要對備用證內容做出審核，判斷某些條款是否明顯不利于境內某銀行以及AB及其母公司？如有，則通過各方相互交涉，盡力修改不利條款，最后在風險可控的基礎上，讓境內母公司代表AB出函確認已知曉風險；

參照《跨境擔保外匯管理操作指引》，擔保當事各方是否做到了操作指引中要求的第四部分第三條內容，尤其是其中的第一點和第三點：“（一）簽訂擔保合同時，債務人自身是否具備足夠的清償能力或可預期的還款資金來源；（三）擔保當事各方是否存在通過擔保履約提前償還擔保項下債務的意圖”；

此外，需要向AB及其母公司確認備用證適用慣例或法律是否適合。如果所適用的國際慣例或法律及其仲裁規則，明顯不利于AB及其母公司，在面臨法律訴訟時，敗訴的可能性極大。作為銀行，一旦有國際訴訟，還面臨著被訴訟或追償的局面。因此在母公司的反擔保部分，需要做到有效落實；

最后，對于上述內保外貸而言，銀行得仔細核實本筆備用證項下擔保的用途，做到有效識別備用證的類型。是否是特殊類型的交易？是否用于融資目的？雖然上述業務的最終目的是為了有效收購NT，但對于擔保AB購買IB持有的優先股這一行為來說，沒有涉及AB向IB融資提款或變相提款行為，不屬于《跨境擔保外匯管理操作指引》中規定的融資類特殊類型交易，無須按照融資性內保外貸的相關規定執行。否則，如果識別有誤，尤其是未能識別上述指引提及的三類特殊交易類型，將會面臨政策合規風險。