本文由美國Haynes and Boone律師事務所Edward M. Lebow博士供稿,吳宇超翻譯、整理和進行了適當修改。

來源:晨哨網

近期統計數據

CFIUS未予批準的涉及中方投資者的案例中,大多涉及重要能源、通信基礎設施等領域,或者是被收購設施臨近美國軍事訓練基地。例如:

2005年:中海油,退出對優尼科的競標;

2005年:華為,即使是以貝恩資本小股東身份參加,也不允許收購3Com;

2011年:華為,因未提前獲得CFIUS批準,強制解除與三葉系統的交易。

2012年:三一重工,在收購俄勒岡海岸位于美國海軍訓練基地附近的Ralls Wind Farm的風力發電場項目時,因未提前獲得CFIUS的批準,被禁止收購該項目。其后Ralls上訴,其理由為政府并未提供其作出裁決所依據的信息。Ralls在地方法院上訴失敗,但在巡回上訴法院成功讓政府披露CFIUS作出該項裁定所依據的文件。然而,該交易本身并未獲得通過,只是獲得程序上的勝訴,要求CFIUS披露相關文件而已。

事實上,獲批準的案例更多,近期能源及通訊技術領域收購均已獲批。例如:

2005年:聯想購買IBM個人電腦業務。

2010年:中國投資基金收購AES(一家美國能源公司)。

2011年:中國航空工業集團收購美國特麗丹公司旗下活塞發電機制造公司。

2013年:雙匯收購史密斯菲爾德食品公司。

2013年:華大基因收購美國Complete Genomics。

2013年:萬象公司收購美國電池制造商A123 System。

2013年:中海油收購墨西哥灣Nexen鉆井平臺獲批(附加緩釋合約)。

2014年:聯想收購IBM低端服務器業務(限制非美國公民進行特定維修操作及訪問特定維修網站)。

2015年:安邦收購紐約華爾道夫酒店(美國總統訪問紐約時入住的酒店)。

表A-3 2009-2013年提交審查交易數量

在2011年提交的111筆交易中,近35%的審查由30天的初審進入到隨后45天的正式調查。

2012年,全面審查比率上升到40%。

2013年,全面審查比率上升到49%。

2011年,共有6例交易在CFIUS審查或調查期間被撤回,8例經采取緩釋計劃后獲批。被總統否決的交易為零。

2012年,22例提交的審查被撤回,其中20例在CFIUS要求進行45天全面審查后被撤回。

2013年,8例審查被撤回。

撤回審查的原因大多是發生了商業變化或者是附加的條件使該筆交易無法繼續進行。

中國投資者在2012年主動提交的審查申請顯著增加,超過了英國投資者。

2012年CFIUS審查的114筆交易中,39筆包含中國投資方,而其中22筆審查交易被撤回,表明CFIUS對中國投資者的監管更為嚴厲,主要集中在電子、網絡安全以及嵌入中國產品的通信基礎設施等領域。類似安全考慮可以在三一重工案中體現。

2013年CFIUS審查的97筆交易中,21筆包含中國投資方,再次成為所有國家中被審查交易數量最高者。

CFIUS在2012年締結了8筆有約束力的緩釋協議,2013年11筆,其特點如下:

-限制訪問人員;

-由美國國民主管;

-外國人員訪問提前報告;

-建立安全委員會;

-終止或限制收購主體的相關活動。

經典案例

1.三一重工關聯公司起訴美國總統奧巴馬

2012年9月,依美國特拉華州法律成立的、由中國工程機械制造企業三一集團的兩位高管共同擁有拉爾斯公司(Ralls Corp,下稱Ralls公司)向Terna Energy收購美國的4座風力發電廠項目,該項目位于俄勒岡州海軍軍事基地附近。各方未向CFIUS申報就在2012年3月完成了交易交割。在CFIUS稍后聯系Ralls公司,后者于2012年6月提交了申報。

CIFUS評估了此項交易對美國國家安全的影響,并在美國國家情報總監辦公室提交的分析報告的基礎上,形成了意見并遞交給奧巴馬總統。

奧巴馬9月簽署并發布命令,稱有可信的證據表明Ralls公司的收購行為將可能威脅到美國的國家安全,出于國家安全考慮,阻止該項目的收購,要求Ralls公司從有關項目公司中撤資并拆除該公司已經安裝的改進設備。

美國財政部當天發表聲明說,奧巴馬的這一決定僅針對這項交易,并不成為針對中國或其他國家在美國直接投資的判決先例。

此后Ralls公司提起對CFIUS的訴訟,隨后又將美國總統奧巴馬列為共同被告。Ralls公司的訴由是該命令違反行政程序法(Administrative Procedure Act)并且屬于未經正當程序剝奪私有財產的違憲行為,阻止其收購風電項目的做法不合法,其強加的限制超越了法律賦予總統的權限,而且沒有為此決定提供具體證據和解釋。在訴狀中,Ralls要求法庭判決CFIUS的命令無效,不得執行。

該案持續近兩年,歷經波折,2014年7月15日,哥倫比亞特區聯邦法院裁定,奧巴馬政府禁止Ralls公司在美的并購案,侵犯了對方的合法權益,該公司應當被允許質證。判決如下:

1、三一集團在美關聯公司Ralls公司在BC項目中具有受憲法程序保護的財產權;

2、奧巴馬下達的禁止Ralls公司俄勒岡在BC項目的總統令違反程序正義,剝奪了Ralls公司在BC項目中受憲法保護的財產權。美國政府需要向Ralls公司提供相應的程序正義,包括CFIUS/總統做出相關決定所依賴的非保密信息和在了解相關信息后回應的機會;

3、CFIUS就BC項目針對三一各公司下達的各項命令不因奧巴馬總統令而下達自動規避法院的審查,初審法院應就Ralls公司對CFIUS各項命令的挑戰和訴求立案并進行實質審查。

在長達47頁的裁決書中,法院命令白宮上交說明為何禁止Ralls公司興建風力發電廠的所有非機密文件。此案是第一宗挑戰CFIUS的審核流程案例。這宗案件的勝利,意味著美國以存在國家安全風險為由阻礙外資公司收購美國企業或商業項目未來可能存在挑戰。類似這種審查案件中,外資企業尤其中資企業收購美國資產屢屢遇阻的情況可能發生改變。

曾在政府貿易相關訴訟領域從業多年的MayerBrown合伙人TimothyKeeler評論稱:“我認為這是個相當大的事情。這是史上首次美國外資投資委員會(CFIUS)面臨嚴重的訴訟,也是美國政府歷史上第一次敗訴。”

Vinson & Elkins LLP(該律師事務所在針對相關交易計劃的國家安全審查中代表相關企業)的律師William Vigdor稱,該裁決將有助于給CFIUS的程序帶來一些透明度。該裁決開啟了與CFIUS之間的磋商對話。他表示,如果企業了解更多CFIUS的擔憂,或許更易于企業提供可能降低這些擔憂的事實,或者達成一項緩解這些擔憂的協議。

2.華為收購美國三葉系統

2010年5月,華為斥資200萬美元收購三葉系統公司云計算領域的知識產權資產。后者是美國舊金山一家新成立的企業,研發出的一種技術可將大批服務器整合在一起。華為和三葉系統公司的前高管都表示,他們曾認為這一收購不需要CFIUS審查,因為華為沒有收購三葉系統公司的所有資產,而CFIUS只會對可能牽涉美國國家安全的收購案進行審查。美國國防部官員在交易結束后發現了此事,他們不同意該交易,并要求華為向CFIUS回溯性說明這宗交易。

2010年11月,華為提交了審查申。CFIUS在對此項收購進行審查,審查共分兩個階段。首先,CFIUS要確定華為收購三葉系統公司的交易是否屬于其管轄范圍,對此,委員會專家組已做出肯定的判斷,由此開始了第二階段,即進入為期45天的審查期,審查是否允許該交易的發生。在此期間,曾有5位美國國會議員致信財政部長蓋特納和商務部長駱家輝(財政部和商務部均在CFIUS內擁有席位),稱華為給美國國家安全帶來了風險,這家電信設備生產商收購美國技術的嘗試應當接受嚴密審查。信件說,對三葉系統公司的收購似乎肯定會導致美國先進計算技術經由華為轉移到中國。

2012年2月CFIUS建議華為撤回3Leaf的收購計劃。

華為在經過多方面考慮和權衡后,做出了放棄收購三葉系統公司的決定。

在并購過程中,華為對突發情況迅速做出反應。一是補交材料。2010年11月,華為自愿向CFIUS遞交了正式申請,請其對此交易進行審查并給予了全力配合。二是發表公開信。在華為被迫放棄收購3Leaf后,立即發表題為“增加信任和理解,共建美好未來”的公開信,希望美國政府能夠就對華為所有質疑給予正式的調查。雖然這些舉動未能改變結果,但可以在一定程度上改善美國對華為的看法。

華為收購3Leaf程序在法律上雖然是合規,但由于政治氣候沒有改善,導致并購失敗。

(1)缺乏與美國聯邦和州級政策制定者之間的溝通。由于美國政策制定者對華為公司缺乏了解,而華為對利益相關方的游說不足,沒有向利益相關方提供足夠的信息,導致在美國商業議題的公共辯論中處于下風。據華盛頓陽光基金會的數據,2010年中國公司用于美國聯邦游說的資金僅有42.5萬美元。

(2)缺少對美國媒體和公眾的宣傳。一直以來,華為很少在美國電視、平媒或論壇上跟公眾打交道,缺少向媒體和公眾提供公司良好形象信息,而被美國政府“先入為主”,甚至有議員稱“華為是中共底下專門竊取美國機密的危險機構”,將華為并購定性為“影響國家安全”,對并購產生嚴重影響。

(3)CFIUS的阻撓。CFIUS審議涉及國家安全的外國公司收購案,但它通常都是在交易達成之前審議。華為并沒有事先尋求其批準,這緣于華為認為其收購的不是整個公司,因此不需要報批。五角大樓發現這一交易之后,他們采取不尋常步驟,對該收購提出追溯性報批。因為美國的經濟發展依賴于高科技產業,其不想中國在其高端產業鏈中占得席位而導致日后與其形成競爭,所以以“國家安全”為由阻撓和干擾華為的并購,并成功“建議”華為放棄此項收購。

對中國投資者的建議

因中國的國情,中國投資者需要特別關注:

1、有政府背景的投資主體

CFIUS對外商投資者的外國政府控制比例要求在比較低的水平,或者通俗地理解,CFIUS對政府控制背景的這類投資者特別敏感,哪怕只有輕微的政府背景跡象,也會受到拒絕。

2、存在國家安全風險的行業

廣義上的國家安全包括基礎設施、運輸、金融系統、以及能源的生產、傳輸及分銷。美國對其潛在弱點十分敏感,比如網絡安全與供應鏈。

由于中國是美國武器禁售的對象等原因,中國企業在美國進行的并購會受到密切關注,但并不能就此推斷交易受到審查僅僅因為買方是中國人。事實上,CFIUS已經批準了很多的中國并購案件。并且,CFIUS對來自不同國家的買方都曾做出過嚴厲的緩解措施,包括那些來自于美國親密盟友國家的公司。

3、提前行動

審慎地就與美國投資有關的法律、合規和政治問題作出判斷,同時明確并非所有在美外國投資均會產生安全審查問題。

4、認清利益相關方

理解某項將受審查交易的政治背景和所有該項投資的潛在對手。

5、主動申報

盡管趨勢是CFIUS需開展更多徹底的審查,但大多數主動向CFIUS申報的交易(包括中國的交易)均按慣例獲得批準。

如果某項國家安全風險確實存在,各方也可通過調整交易結構降低潛在風險。在提出要約前就做出調整要比在交易文件簽署后再補救要方便得多。

那些未經CFIUS審查就徑行交易的公司只能自行承擔相應的風險。美國法律明確規定,未經CFIUS審查并許可的交易將永遠處于可能被審查的狀態中,到時再剝離難免代價高昂。

6、開誠布公

趕在反對者發布負面消息甚至捏造事實前解釋交易的背景和合理性,永遠不要在交易最終確定前一直保持沉默。在公開場合向公眾表明交易對美國具體且可預期的益處。

7、在設計交易時避免引起CFIUS審查的一些方法:

-交易雙方應意識到《埃克森--佛羅里奧修正案》的廣泛應用,盡可能減少交易的安全威脅。他們應在提交審查申請前與CFIUS提前討論預期問題及緩解方案。

-確保只有美國國民處理某些特定問題; 

-保證特定活動只在美國進行;

-設立安全控制委員會,其功能包含審查、任命經批準的安全官員,發布報告,對外國國民來訪的通知或者要求提交的其他類型的信息;

-限制與美國政府簽訂的合同數量;

-控制來源于其他美國公司的信息;

-提供單獨審計報告;

-準備第三方硬件軟件證書,確保無惡意軟件嵌入;

-終止被收購公司的敏感業務。

我們回顧一下CFIUS審查概要:

如果一個非美國投資者可以通過一項交易獲得某項美國業務的控制權,CFIUS將有權審查該項交易是否會影響到國家安全。CFIUS的權限基于美國總統的授權。由于CFIUS曾作出一些禁止中國交易的著名決定,中國投資者正日益關注CFIUS審查,而CFIUS完全的自由裁量權和保密的審查程序也令中國投資者倍感困擾。一些中國投資者在得知交易將面對CFIUS審查后,就悄悄放棄了原定的交易計劃。

CFIUS的審查程序一般由交易各方主動提交共同申報開始。最佳操作是各方將待定交易在交割前就向CFIUS申報并將通過CFIUS審查作為交割條件之一。考慮到CFIUS在從其他渠道(例如,競價者、公告和CFIUS自身的監控機制)獲知任何潛在的安全問題后有權單方面對任何敏感交易發起審查,在可能觸發CFIUS審查的交易中,大多數當事方都選擇主動共同申報。

買方主要承擔了未能主動向CFIUS申報的風險。例如,CFIUS在交割前致電各方要求完成申報而買方未能在起草收購協議時考慮到此類政府審批,從而審查最終未能在計劃的交割日之前完成并導致交易的交割被延誤。在最糟糕的情況下,CFIUS可能要求各方解除交易,這將造成買方在沒有任何補償的情況下喪失商業機會,更會對其在美國的聲譽造成不良影響。

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